裁判字號：最高法院100年台上字第2317號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二三一七號上訴人 廖元冬 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度醫上訴字第九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一○六二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認為上訴人廖元冬違反藥事法之犯行，罪證明確，第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人明知偽藥而販賣罪刑（處有期徒刑三年六月），為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：原判決理由係以扣案之藥粉、藥膏經送行政院藥物食品檢驗局鑑定其成分，其中編號1驗出Emodin陽性（Emodin係大黃等中藥材所含有之成分），編號2驗出Emodin、Berberine陽性（Berberine係為 黃蓮 等中藥材所含有之成分），編號3驗出Berberine陽性，編號4驗出Honokiol、Magnolol陽性（Honokiol、Magnolol係為厚朴等中藥材所含有之成分），編號5、6驗出Ferulicacid陽性（Ferulicacid係為當歸等中藥材所含有之成分），編號
7、8軟膏驗出Menthol陽性（中藥材薄荷、紫蘇葉及金錢草中均含有Menthol成分），有該局檢驗報告書可按，參酌行政院衛生署九十八年六月四日署授藥字第0980001572號函文說明，扣案藥粉、藥膏因使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，應以藥品管理，且因未經核准擅自製造，因認其屬藥事法所稱之偽藥，當無疑義，而為不利上訴人之認定。然依藥事法第一百零三條第三項規定，同條第二項所指中藥販賣業務範圍，包括依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹及煎藥。而所謂「固有成方」製劑，依同法第十條規定，則指依中央衛生主管機關選定公告具有醫療效能之傳統中藥處方調製之方劑而言。依此，屬固有成方調配之中藥製劑，既經中央衛生主管機關選定公告而調製，自不能認其係未經核准擅自製造之偽藥。本件上開扣案藥粉經鑑驗均含中藥成分，而上訴人於原審辯謂該些藥粉係其向 胡錦松 購買之「三黃瀉心」中藥製劑，屬中藥固有成方，並非偽藥等語，另證人謝耀雄於第一審審理時到庭結證，亦稱 伊知道 上訴人第一次與簡麗如見面時，所開藥物係「三黃瀉心湯」等語（見原審卷第三十二頁、一審卷二第四十五頁）。此似徵上訴人上開所辯，尚非全然無據。則上開扣案分別含有大黃、黃蓮、厚朴、當歸等中藥成分之藥粉，縱不能證明係胡錦松售予上訴人，然其是否如上訴人所指，屬依固有成方調配之「三黃瀉心」中藥，因事關上訴人此販賣偽藥犯行成否之判斷，對其利益自有重大關係，而具調查必要性。原審對此未進一步向主管藥政機關詳查釐清，遽以上情為不利上訴人之認定，其證據調查職責仍嫌未盡。上訴意旨執以指原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人以一行為同時涉犯之醫師法第二十八條前段之罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，及原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年五月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十二日
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