裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：強盜
臺灣南投地方法院刑事判決106年度訴字第156號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告李偉辰選任辯護人何志揚律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第883號、106年度偵字第1822號)，本院判決如下：
主文李偉辰犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、李偉辰因缺錢花用，竟與 李昆鴻 （另行結案）及2名姓名年籍均不詳之成年人（以下簡稱甲男、乙男），共同意圖為自己不法所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於不詳時、地協議由李偉辰指揮並借得車輛，李昆鴻負責駕駛，再由甲男、乙男負責持刀強盜便利超商，並協議強盜所得由四人均分。謀議既定，李偉辰乃於民國106年1月21日凌晨某時，先向不知情之 饒翔 能借用車牌號碼0000-00號自用小貨車後，李昆鴻遂依李偉辰指示於同日凌晨某時至臺中市○○區○○路○○○○號 饒翔能 住處拿取該自用小貨車鑰匙，再至附近駕駛該自用小貨車前往臺中市沙鹿區沙鹿高工前與甲男、乙男會合後，共同搭載該自用小貨車至南投縣○○鄉○○路附近，戴上口罩或頭套後（均未扣案），等待李偉辰指示。俟李偉辰於同日凌晨3時44分許，以通訊軟體指示李昆鴻等人「行動」後，由李昆鴻在位於南投縣○○鄉○○路○○○號之統一便利商店外面附近等候接應，甲男旋即進入該統一便利商店內，以假借詢問商品，讓店員 謝倉淋 走至置放泡麵之貨架附近，其後再由乙男持客觀上足供兇器使用之水果刀1把（未扣案）進入店內，欲自後方環抱住謝倉淋，而施以此等強暴方式致使謝倉淋不能抗拒，而著手於強盜行為之實行，惟謝倉淋抓住乙男之右手，乙男遂甩開謝倉淋右手，於未獲任何財物旋即逃離現場，甲男及李昆鴻亦隨後離去而未得逞。
二、案經謝倉淋訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告李偉辰以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告李偉辰坦承不諱，核與證人即共同
被告李昆鴻於偵訊中證稱其等結夥攜帶兇器強盜財物未遂之過程及分工模式、證人即告訴人謝倉淋證稱被告等人共同以如犯罪事實欄所示方式欲強盜財物而未得逞及證人饒翔能證述被告向其借用上開自用小貨車及取車過程大致相符，復有被告自白書、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（饒翔能指認李偉辰）、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（謝倉淋指認李偉辰）、本院通信調取單、李偉辰通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄、饒翔能通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄、中華電信通聯記錄查詢系統查詢結果（李偉辰所使用行動電話）、採驗同意書、南投縣政府警察局刑案現場勘察報告（包含刑案現場照片10張、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑案現場證物清單及南投縣政府警察局支援刑案現場勘查傳真專用單各
1紙）、車牌號碼0000-00號自用小貨車及ASP-2937號自用小客車之車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（李昆鴻指認李偉辰）、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（李偉辰指認李昆鴻及 謝騏憶 ）、 謝承運 通聯調閱查詢單、南投縣政府警察局106年2月10日投警鑑字第1060007190號函、內政部警政署刑事警察局106年2月7日刑紋字第1060009258號鑑定書、李偉辰所使用車輛ASP-2937號自用小客車行車記錄器、台灣之星資料查詢、遠傳資料查詢、中華電信資料查詢、中華電信通聯記錄查詢系統、台灣大哥大股份有限公司2017年5月2日之法大字000000000號及2017年5月9日之法大字00000000
0號函及函附李昆鴻所使用行動電話行動上網資料查詢、台灣大哥大資料查詢、謝倉淋遭妨害自由等案照片及李偉辰手機撥打紀錄翻拍照片各1份等件存卷可考，足徵被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。
㈡至於被告雖辯稱：因同案被告李昆鴻要求商借車輛，始向證
人饒翔能借車，且手段僅在謀議，並沒有參與加重強盜之行為分攤云云。惟查，證人饒翔能證稱：第二次借車之後，隔天警察就來了，我才知道他（即李偉辰）把車拿去犯案，之後過了不久，李偉辰又跟我說要借車第三次，我知道他要拿去犯案，我就沒把把車借給他...第三次他（即李偉辰）有說要拚一次等語，同案被告李昆鴻則證稱：...我當時跟他（即李偉辰）說沒有搶到，他說再等下一個動作，我說我不要；他就跟我說叫我去另一個地方行搶，我說不要，我要回台中...隔天李偉辰還是一直打電話給我說要工作，結果我就說不要等語，足認被告於強盜未得逞後，仍致力於強盜他人財產甚明。如被告僅因同案被告李昆鴻要求始向證人饒翔能借用車輛，焉有於未得手後，欲再向證人饒翔能借車為強盜行為之可能，足認同案被告李昆鴻證稱係聽從被告指揮等情，應堪採信。按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年
2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。查本件被告雖未實施加重強盜行為，惟其事前所為之共謀及指揮之行為，惟揆諸上揭說明，應屬共謀共同正犯，仍應就共同意思範圍內之全部行為負責。
㈢按強盜行為人施用之強暴、脅迫等威嚇，以足壓抑相對人抗
拒，使之喪失意思自由，在生理或心理達於不能抗拒之程度，失其斟酌交付財物與否之自由者，即足當之，不論相對人實際上有無抗拒行為（最高法院20年非字第84號、21年上字第1115號、30年上字第3023、668號等判例參照）。經查，本件從被告與同案被告所選定之作案時間、地點、對象及手法觀之，主觀上顯係謀恃人數、體力與兇器之絕對優勢強盜財物；而告訴人於凌晨隻身一人在統一便利商店內，手無寸鐵等情形下，驚懼駭怕不難想見，抵禦能力明顯不足抗衡，客觀上已達到使告訴人無法抗拒之程度，縱因告訴人抓住乙男之手，乙男等人於未獲任何財物逃離現場，亦無礙強盜罪構成要件之該當。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係
以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查於上揭時、地，由李昆鴻與甲男、乙男結夥強盜告訴人時，乙男所持之水果刀1支，雖未扣案，然該等水果刀係長約20公分等情，業據告訴人證述在卷，該水果刀客觀上自足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。又至現場實施強盜行為之人既有甲男、乙男及同案被告李昆鴻，自屬結夥3人以上甚明。又按強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準；強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院23年非字第85號、21年上字第892號判例意旨參照）。本件甲男等人於上開時間進入告訴人所任職之統一超商便利商店，客觀上對告訴人施以強暴行為，惟因告訴人反擊，渠等隨即逃離現場，致未能得手財物，依前開說明，被告已對被害人實施強暴行為，而未取得財物，應以未遂論之。
㈡核被告所為，係犯強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第3
、4款情形，應論以同法第330條第2項、第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪。至於起訴意旨原認被告係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，容有未洽，惟經本院踐行告知程序，並經公訴檢察官以106年度蒞字第2208號補充理由書更正起訴法條為刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，自應以更正後之法條為論罪法條，毋庸再予變更起訴法條，併予敘明。另被告等人已著手實施攜帶兇器結夥強盜告訴人財物之犯罪行為，惟因告訴人掙扎逃脫後，致其未能達成既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢又被告、同案被告李昆鴻、甲男及乙男間，就上開強盜犯行
，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而「結夥」本質即為共同正犯，因刑法第321條第1項第4款業已明定為「結夥3人以上」，故主文之記載自無再加列「共同」之必要，附此敘明。
㈣按刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪
另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，或犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度、經濟狀況及身體不佳等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例參照）。本院審酌被告僅因缺錢花用，而為本件加重強盜之犯罪動機，渠等結夥攜帶兇器於深夜強盜便利超商財物之犯罪手段，及告訴人因反抗而未得逞等犯罪情節觀之，實無可值憫恕之處。本院綜核上情，認被告所為在客觀上並無從引起一般人普遍之同情，縱予宣告加重強盜未遂罪之法定最低度刑即有期徒刑3年6月，與被告犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮。是辯護人主張被告家庭經濟困難、未至現場實施強盜行為及已與告訴人達成和解等情，犯罪情節堪可憫恕，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟上開情狀，本院均業已於法定刑內為量刑之審酌，本院認並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈤爰審酌被告不思循正當途徑獲取所需財物，反企圖不勞而獲
，以結夥攜帶兇器之方式實施強盜，犯罪手段及惡性均非屬輕微，對於社會治安影響甚鉅，惟念及犯罪後被告坦承犯行，且於本院審理中與告訴人調解成立，有調解成立筆錄附卷可佐，告訴人並於審理時表示，給年輕人一個機會等語，兼衡其分擔實施強盜犯行之程度，為大學肄業之智識程度、家庭經濟困難之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2項、第38條之2第2項定有明文。查本件為同案被告李昆鴻等人實施加重強盜未遂犯行所用之口罩、頭套及水果刀等物，雖係其他共犯所有等情，業據被告供承在卷，且均未扣案，復乏證據證明尚屬存在，且欠缺刑法上之重要性，爰不另為沒收、追徵之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第4款、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張永政到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第四庭審判長法官蔡志明
法官李怡貞法官何玉鳳以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡瑞哲中華民國106年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。