裁判字號：最高法院104年台非字第115號刑事判決
裁判日期：民國104年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一一五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳昱勳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○○年一月十三日第一審確定簡易判決（一○○年度簡字第一二三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二四七五、二四七六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院103年度台非字第323號判決意旨參照）。㈡本件被告陳昱勳前於民國97年10月15日，因偽造文書等罪案件，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）以97年度訴字第2577號判決判處有期徒刑3月及5月，合併定應執行刑為有期徒刑6月確定，而於98年5月2日縮刑執行期滿（下稱甲案），因另於96年8月間、96年2至3月間、96年1月至3月間，另犯違反毒品危害防制條例及藥事法等5罪，經台灣高等法院於99年7月12日以98年度上訴字第2516號判決，分別判處有期徒刑7年4月、7年4月、8月、5月、2月，並定應執行刑為有期徒刑15年6月確定（下稱乙案）。而上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯之數罪，經台灣高等法院依檢察官之聲請，於103年2月6日，以103年度聲字第254號裁定，定應執行刑為有期徒刑15年11月確定後，指揮書執畢日期為116年5月29日，此有上開裁定及台灣高等法院被告全國前科紀錄在卷可稽。則被告甲案前所執行之有期徒刑6月，不能認已於98年5月2日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑15年11月中予以扣除而已。是被告於99年5月15日再犯本件施用第二級毒品罪時，上述甲、乙案之罪所處之刑，尚未執行完畢，依法不得論以累犯，乃原審判決竟論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。㈢案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、非常上訴之提起，以發見案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定，至為明顯。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。又刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近統一之見解。被告陳昱勳於九十七年十月十五日，因偽造文書等罪案件，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）以九十七年度訴字第二五七七號判決判處有期徒刑三月及五月，合併定應執行刑為有期徒刑六月確定，而於九十八年五月二日縮刑執行期滿（下稱甲案），雖因其另於九十六年八月間、九十六年二至三月間、九十六年一月至三月間，另犯違反毒品危害防制條例及藥事法等五罪，經台灣高等法院於九十九年七月十二日以九十八年度上訴字第二五一六號判決，分別判處有期徒刑七年四月、七年四月、八月、五月、二月，並定應執行刑為有期徒刑十五年六月確定（下稱乙案）。而上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯之數罪，經台灣高等法院依檢察官之聲請，於一○三年二月六日，以一○三年度聲字第二五四號裁定，定應執行刑為有期徒刑十五年十一月確定後，指揮書執畢日期為一一六年五月二十九日，有上開裁定及台灣高等法院被告全國前科紀錄表在卷可稽。惟被告於九十九年五月十五日犯本件施用第二級毒品罪時，甲案既已於九十八年五月二日執行完畢，依前揭說明，即應以累犯論，不因其後甲案與乙案符合數罪併罰，另定執行刑，指揮書執畢日期為一一六年五月二十九日，而影響本件累犯之認定，原確定判決論被告累犯，並加重其刑，於法並無不合，非常上訴意旨以甲案與乙案定應執行刑之後，被告前所犯之甲案，尚未執行完畢，本件犯罪不能論以累犯云云，指摘原判決有適用法則不當之違法，應有誤解，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年四月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官黃瑞華法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十九日
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