裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1261號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一二六一號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第二二六號，中華民國九十三年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一０九號）提起上訴，及上訴後移送併辦（台灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七一二號、第一○九九號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命類合計毛重伍點柒公克，均沒收銷燬，玻璃吸食管肆支、樹膠吸管乙支及吸食器肆組，均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命類合計毛重伍點柒公克，均沒收銷燬，玻璃吸食管肆支、樹膠吸管乙支及吸食器肆組，均沒收。
事實
一、 王安定 前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十年一月十六日，以八十九年度毒偵字第二四０五號為不起訴處分確定。王安定明知安非他命、海洛因係屬毒品，不得非法施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年十月二十九日上午某時（起訴書誤繕為九十二年十月二十九日採尿回溯一日內某時），在基隆市○○路○○○巷五十之一號其住處，以將海洛因捲放在香煙內點燃後再予吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另行基於施用第二級毒品安非他命類之概括犯意，自九十二年十月二十九日上午某時起，至九十三年三月七日上午某時止（起訴書誤繕為自九十二年十月二十九日採尿回溯四日內某時起，至九十三年三月八日採尿回溯四日內某時止），在上址，以將安非他命類置放在玻璃吸食管或吸食器內火烤加熱使生霧化白煙後再予吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命類多次，平均一日施用二次。嗣為警分別於㈠九十二年十月二十九日下午二時，在上址依法搜索時，當場查扣得甲○○所有之安非他命類毛重一˙一公克及供吸食安非他命類所用之玻璃吸食管一支、吸食器二組，經採其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；㈡於九十三年一月七日夜間七時，在上址依法搜索時，當場查扣得王安定所有之安非他命類毛重計總計０˙四公克及供吸食安非他命類所用之玻璃吸食管二支，經採其尿液送驗，結果僅呈甲基安非他命反應，嗣再經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以九十二年度毒聲字第一０五六號裁定送臺灣基隆看守所附設觀察勒戒處所（下稱「基隆勒戒所」）觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、甲○○明知安非他命係屬毒品，不得非法施用，竟復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，復自九十三年四月十日某時起至同年月二十日晚上時十三十分採尿前四日止，在基隆市○○區○○路○○巷五十之一號二樓其住處，連續施用第二級毒品安非他命，為警於九十三年四月二十日晚上九時至其住所搜索時查獲，並扣得第二級毒品安非他命毛重四˙二公克，及其所有供施用毒品之器具吸食器一組、玻璃管一支及樹膠吸管一支。又於九十三年六月十二日至十七日止，在基隆市○○區○○路○○巷五十之一號二樓其住處，連續施用第二級毒品安非他命多次，為警於九十三年六月十七日下午六時三十分至其住所搜索時查獲，並扣得安非他命吸食器一組。
三、案經基隆市警察局第一分局、第三分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序事項查本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於原審準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，原審法院依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，及於本院準備程序與審判中，被告就被訴及移送併辦事實與檢察官上訴事實，為有罪之陳述，經審判長諭知進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體事項
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審（見原審卷第三六、四五頁）及本院審理時（見本院卷第三八、四七頁）坦承在卷，且有第二級毒品安非他命類合計毛重
五˙七公克及被告所有供施打安非他命類用之玻璃吸食管四支、樹膠吸管一支及吸食器四組扣案可佐。而被告於為警查獲後所採集之前後四次尿液檢體及被告進入基隆勒戒所執行觀察勒戒以前經該所人員所採集之尿液檢體，分別經基隆市警察局第三分局、第一分局及第四分局送請基隆市衛生局，經基隆勒戒所送請省立基隆醫院檢驗之結果，或呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，或僅呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有基隆市衛生局基衛檢字第０九二００一六五三七號（見九二年偵字第三五八七號卷第二九頁）、第0000000000號（見毒偵第一０九號卷第三七頁）、基隆市衛生局基衛檢壹字第０九三０００六二０一號（見毒偵字第七一二號卷第五十頁）、第0000000000號（見毒偵字第一０九九號卷第四十頁）檢驗成績書正本各乙紙，及省立基隆醫院尿液檢驗單影本乙紙（見毒偵字第一二０七號卷第二一頁）在卷可憑。參之「一般人注射海洛因後經體內吸收代謝約三十分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，且以最初六至十二小時排泄量最多。若以日計，約有百分之八十之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外；人體口服安非他命後立即吸收，在一般尿液酸鹼度下，約百分之三十之施用劑量會在二十四小時內由尿液排出，百分之九十之施用劑量會在三至四日內由尿液排出；人體施用高劑量之安非他命後，數天內均能在尿液中檢測出安非他命；人體口服甲基安非他命後亦立即吸收，約百分之七十之施用劑量會在二十四小時內由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外」等情節，有法務部調查局九十年四月十二日陸㈠字第九０一三三三三五號函在卷可憑（見原審卷第四九頁），綜合上情以觀，足認被告自白施用第一級、第二級毒品之情節，與事實相符，可以採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國九十年一月十六日，以八十九年度毒偵字第二四０五號為不起訴處分在案（見毒偵字第一二０七號卷第八頁）；乃被告本次復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，此亦有本院被告全國前案紀錄表、上開不起訴處分書、臺灣基隆看守所九十三年三月二十三日基所戒字第０九三０八００一四二號函暨有無繼續施用毒品傾向證明書、評估標準紀錄表各乙件附卷足佐（見毒偵字第一二０七號卷第二二至二五頁）。綜上所述，本件事證明確，被告施用毒品二犯之犯行，洵堪認定。
二、查毒品危害防制條例業經於九十二年七月九日修正公布，依修正公布後同條例第三十六條規定，應自九十三年一月九日起開始施行；而修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款係規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」，同條第二項復規定「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又修正前毒品危害防制條例就被告經一次觀察勒戒，因無繼續施用傾向而經檢察官為不起訴處分以後，五年以內再犯施用毒品之罪名者，須再經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，始明定須由檢察官向法院提起公訴；而修正後毒品危害防制條例則係明定凡經檢察官為不起訴處分以後，五年以內再犯施用毒品者，一律均須依法追訴處罰。準此，無論係依修正前或修正後毒品危害防制條例之規定，本案被告經一次觀察勒戒，因無繼續施用傾向而經檢察官為不起訴處分以後，五年以內再犯施用毒品之罪名，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，均須訴追處罰；茲本案被告在舊法施行時期施用第一級毒品之行為，適用修正後毒品危害防制條例之結果，其訴追處罰條件對本案被告而言，並無較適用修正前毒品危害防制條例更為不利之情形，從而，被告經一次觀察勒戒，因無繼續施用傾向而經檢察官為不起訴處分以後，五年以內再犯施用毒品之罪名，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，自應依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二十三條第二項之規定，加以起訴判刑；又修正後毒品危害防制條例第十條第一項之規定，較之修正前毒品危害防制條例第十條第一項之規定而言，其構成要件及刑度俱未發生變動，從而，本案適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項規定之結果，並未發生對被告更為不利之情形，準此，本案被告施用第一級毒品之犯行，自應適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項規定為論罪科刑之依據；至本案被告連續施用第二級毒品安非他命類之行為終了日期，為九十三年六月十七日（詳見本院前述之認定），已在修正後毒品危害防制條例開始施行以後，從而，本件被告施用第二級毒品之犯行，自應適用修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項之規定以為其論罪科刑之依據，而不生新舊法律比較適用之問題。又按，觀察、勒戒本質上係屬保安處分（刑法第八十八條參照），乃對於犯罪人或行為人之社會危險性之安全措施，用以發揮社會保安的功能，亦使刑法不致因為達防止危險之目的而破壞罪責原則，惟參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高，而經觀察、勒戒或強制戒治後五年內仍再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治尚不足以遮斷其施用毒品之癮，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇，核其本質並不以係施用第一級毒品或第二級毒品之不同而有差別，本件被告前已有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十年一月十六日，以八十九年度毒偵字第二四０五號為不起訴處分確定，即係屬修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項五年內再犯同法第十條之罪，自得依法逕行追訴，以為其論罪科刑之依據，亦不生新舊法律比較適用之問題，附此敘明。
三、查海洛因、安非他命類分別係修正後毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定；核被告經一次觀察勒戒，因無繼續施用傾向而經檢察官為不起訴處分以後，五年以內再犯施用毒品之罪名，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，分別係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前後，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次分別施用第二級毒品安非他命類之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，論處被告甲○○施用第一級毒品罪，量處有期徒刑六月，連續施用第二級毒品罪，量處有期徒刑五月，並定應執行刑有期徒刑九月，固非無見。惟查：被告另於九十三年四月十日某時起至同年月二十日晚上時十三十分採尿前四日止，及九十三年六月十二日至十七日止，在基隆市○○區○○路○○巷五十之一號二樓其住處，連續施用第二級毒品安非他命多次，與本件施用毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，原審漏未審酌，自有未洽，而定執行刑部分亦因部分未審酌而受有影響，檢察官上訴意旨指摘原判決之不當，為有理由，應由本院予以全部撤銷改判，另定執行刑。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知悔改，一再犯下本案，惟犯罪後坦承犯行、態度良好，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如主文之刑，以示懲儆，併分別諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑。扣案之結晶體合計毛重五˙七公克，屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定列管之第二級毒品安非他命，此業據被告坦認在卷，自應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；至扣案之玻璃吸食管四支、樹膠吸管一支及吸食器四組，均非專供施用毒品之器具，此並據原審當庭勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第四六頁）；惟其係屬被告所有並供本件犯罪所用之物，此亦據被告敘明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二十三條第二項、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第二項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十三年九月三十日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官林明俊法官官有明右正本證明與原本無異。
海洛因部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十三年九月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。