裁判字號：臺灣臺中地方法院100年重訴字第144號刑事判決
裁判日期：民國100年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度重訴字第144號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李國成指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰被告 林佩億 指定辯護人 林豐基 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19114號），本院判決如下：
主文李國成未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。又共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
林佩億共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
犯罪事實
一、李國成明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，於民國（下同）97年初農曆過年前之某日，其駕駛車號不詳之營業用計程車於臺中市區搭載真實姓名不詳之客人，於該客人下車後，在車上拾得離本人所持有之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈5顆後，竟意圖為自己不法所有，及非法持有之犯意，將上開脫離本人持有之具有殺傷力改造手槍及子彈5顆，予以侵占入己，並未經許可，將上開改造手槍藏放在其臺中市○○區○○路112之86號6樓住處房間內而非法持有之。
二、林佩億前因傷害案件，經本院以94年度中簡字第154號判決處有期徒刑5月確定，甫於96年1月12日易科罰金執行完畢。
而李國成嗣於99年5月間因失業經濟困難，竟另行起意欲販賣上開改造手槍，乃於某日在其前開住處向林佩億表示欲出售其持有之上開改造手槍及子彈，李國成、林佩億均明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得販賣，竟共同基於販賣可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，推由林佩億洽尋買主。嗣林佩億即利用與友人 周國賓 聯天之機會，透露有管道可取得具有殺傷力之改造手槍，詢問周國賓有無人要購買槍枝，後周國賓以電話聯繫林佩億回稱其友人有意購買槍彈，經商議價格為新臺幣（下同）10萬元，林佩億遂向李國成回報前開訊息，李國成即允諾林佩億事成後可給付5000元之傭金為報酬。而因周國賓曾與警員配合偵辦案件，乃於99年8月2日下午5時20分許至臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）育才派出所制作筆錄檢舉林佩億持有槍枝，受理巡佐 林文新 則請周國賓待有具體事證時通報警方處理。周國賓為配合警方偵辦，乃佯稱友人欲交易，與林佩億約定於99年8月3日晚上8時許於臺中市○區○○路與進化路口之「99快炒店」見面，嗣林佩億1人先行到場，稱販賣槍枝在朋友身上，周國賓亦稱其友人欲更換交易地點，故雙方改約定於大里市（現改制為臺中市○里區○○○路○○○號前交易，林佩億旋駕駛其所有之車牌號碼0000000號自用小客車至臺中市○○路與進化路口搭載李國成，李國成將前開具有殺傷力之改造手槍及子彈5顆置於紙袋內攜帶上車；期間，周國賓趁隙以電話通知林文新巡佐，並自行騎乘機車前往上開約定地點。俟林佩億於該日晚上9時許駕駛前開自用小客車搭載李國成抵達大里市○○路○○○號前等待交易時，當場為跟監之員警查獲，因而買賣槍枝未能得逞，並在上開OK─2557號自用小客車副駕駛座處扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）、未具殺傷力之子彈5顆。
三、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告林佩億於警詢之供述，敘及個人之犯罪情節部分，為被告林佩億本人之陳述，其於本院審理時並稱警詢筆錄係出於其陳述，不爭執證據能力等語（見本院卷第52頁反面），該部分就被告林佩億本人，自有證據能力；惟其敘及同案被告李國成部分，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告李國成之辯護人爭執證據能力，而公訴人亦未主張該警詢有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。
二、次按共同被告固係被告以外之人，就其共同犯罪之事實所為不利於被告之陳述，如經法院於審判程序中以證人身分傳訊，並依刑事訴訟法第181條、第186條第2項規定，告以恐陳述致自己或與其有刑訴法第180條第1項所列關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，並賦予在場之被告或其辯護人對以證人身分受訊之共同被告詰問之機會，即得使身兼被告與證人兩種身分之該共同被告為免不自入於罪而緘默或拒絕陳述時，與證人真實陳述義務及不陳述受罰之衝突，兼可保障被告受憲法保障之詰問權；而被告以外之人（含共同被告）於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，固難有讓本案被告於該另案審判時或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，然若能傳喚該被告以外之人（含共同被告）到庭依法具結，給予被告或其辯護人對質、詰問之機會，即足以保障被告之反對詰問權；且此項未經被告詰問之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述或於偵查中向檢察官所為之陳述，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項，既分別規定得為證據，或除有顯不可信之情況外得為證據，依其文義解釋及立法理由之說明，並未限縮在應讓被告或其辯護人在各該程序對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。是以被告以外之人（含共同被告），倘於審判中以證人身分傳訊到庭，經被告或辯護人對其當庭及先前之陳述進行詰問或賦予行使詰問之機會，則該被告以外之人（含共同被告）於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為被告不利認定之判斷依據（最高法院95年度台上字第6675號、97年度台上字第405號判決意旨參照）。茲共同被告李國成、林佩億既經本院審理中轉換其身分為證人作證，並賦予他被告及其辯護人向其對質、詰問之機會，且 查無渠 等在檢察官偵查時有何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問情形，依本件卷證亦未見渠等所為供述有何「顯有不可信之情況」之情形，則其等前分別於偵查中所為供述，暨在本院以被告身分所為不利於他被告之供述，應均有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本件證人周國賓（即證人Ａ1，其於本院審理中經以Ａ1身分傳訊後，當場同意揭露其真實身分，見本院卷第120頁反面）於99年8月4日警詢時證稱伊係配合警方佯稱有朋友要購買槍枝乙節，與其嗣於本院審理時證稱：係其友人「 阿信 」要購買槍枝，真的有「阿信」這個人等語，顯有不符之情形，本院審酌其於警訊中之證述係甫於案發後，且當時係其主動檢舉配合員警辦案製作筆錄，可立即反應所知，復較無來自被告同庭在場之壓力，陳述自較為坦然；反之，其嗣於本院到庭審理時，被告2人已因該次查獲槍枝事件為檢察官起訴，證人背負檢舉指證之壓力，在有所顧忌之情形下，自有可能會本能的作出迴避或自保之詞；參以證人即承辦警員林文新於本院審理時亦到庭證稱：不知證人周國賓所指之買主為何人等語，足認證人周國賓於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
四、又按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院所著97年度台上字第418號判例意旨參照）。本案證人周國賓固於實際槍枝交易前，已至警局檢舉，然依其檢舉情節，乃係已知悉被告林佩億有意出售槍枝後始至警局檢舉，要非警員授意其引誘或教唆被告等出售槍枝，此觀證人即共同被告林佩億於本院審理時已具結證稱：「（周國賓如何知道李國成跟你這邊有槍彈？）我們在聊天聊到，他自己提到的。時間我記不起來，太久了，我們可能在海產店或是周國賓家裡，他很刻意的問，他問你那裡有沒有傢伙（台語）？你認識的人有沒有傢伙（台語）？他問之前我都沒有跟他提起過李國成有槍這件事。他一直問，後來才告訴他。這是去年的事情，周國賓第1次問我有沒有傢伙（台語）的時候，那時候我已經知道李國成有槍了，只是沒有跟他講。」「（周國賓跟你提起有沒有人有槍械時，你跟李國成那時有無聊到想要賣槍的意思？）周國賓第1次跟我提起時，實際上我跟李國成已經聊到要賣那把槍賣錢，只是周國賓問我的時候我沒有講。」「（後來為何想要賣給周國賓？）他一直打電話給我，他說他有1個朋友要買，後來我就把這個訊息告訴李國成。」等語甚明（見本院卷第85頁正反面），亦即，本案被告2人原已具有犯罪之意思，司法警察僅係利用證人周國賓提供線報之機會，待被告著手於犯罪暴露犯行時予以逮捕，依首揭說明，乃屬合法「釣魚偵查」之範疇，是警方因此查扣取得之證據資料，自有證據能力。
五、另按內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，業據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示甚明。卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書，係由警委請鑑定，惟仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，屬傳聞證據之例外，具有證據能力。
六、末按本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。至扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告李國成對其於犯罪事實一所示時地拾得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未具殺傷力之子彈5顆後，將之侵占入己，並置於其住處藏放而非法持有之事實，均坦承不諱，核與證人即共同被告林佩億於本院審理時證稱：李國成有在其家中拿出槍彈給伊看，並稱是伊撿到的乙節相符，並有改造手槍1支、子彈5顆扣案可資佐證。又扣案之改造槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子5顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.6+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力：1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」有該局99年9月29日刑鑑字第0990125880號鑑定書1紙在卷可稽（99年度核交字第1208號卷第2-3頁）。本院審理時再將上開未經鑑驗之子彈送該局再次鑑驗結果，認其餘3顆子彈，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦有該局100年2月25日刑鑑字第1000015338號函文在卷可稽。則被告李國成之自白，與事實相符，堪予採信，其此部分侵占、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，均堪予認定。
二、訊據被告李國成、林佩億固對其2人於99年8月3日晚上9時許，在大里市○○路○○○號前為警查獲，並自林佩億駕駛車號0000000號車副駕駛座上扣得李國持有之改造手槍1枝及子彈5顆之事實均不爭執，惟矢口否認有何未經許可販賣改造手槍之犯行。被告李國成辯稱：該日是林佩億的朋友要看槍，伊帶槍出去只是要炫耀，並沒有要賣槍的意思，林佩億在電話中是開玩笑向伊講說如果槍有10萬元，伊要不要賣，是彼此在開玩笑的云云。被告林佩億辯稱：伊是與周國賓喝酒時，基於炫耀而提到朋友有槍，是周國賓想要看槍云云。然查：
㈠被告李國成因缺錢欲販售其持有之槍、彈，委請被告林佩億
代覓買主，經被告林佩億透過其友人周國賓介紹買主開價10萬元買槍，被告李國成允諾被告林佩億賣出後可得5千元酬金等情，有下列事項可證：
①被告李國成於警詢時供承：「（警方於現場自小客ok-2557
號（自小客副駕駛座椅上）查扣改造手槍1把、彈匣1個、子彈5顆（以紙袋包裝），為何人所有？為何人所有？做何用途？）是我所有的，我是要將該搶枝帶給別人（買家）看，如果別人（買家）看喜歡要將搶枝轉售販賣。」「（問：警方所查獲之改造手搶1把、彈夾1個、子彈5顆，你要轉售販賣給何人？以多少價格轉售販賣？轉售販賣過程及行經路線如何請詳述？）是林佩億、告訴我他有朋友（買家）要買，但我不知道是誰要買，林佩億告訴我對方要以新臺幣10萬元購買。林佩億約原本跟我說與對方（買家）約在臺中市○區○○路與進化路口「99快炒店」，後來林佩億又打電話告訴我對方（買家）更改看貨地點在大里市○○路，我才叫林佩億開車到自由路與進化路口載我，所以林佩億與我駕駛自小客車（OK-2557）帶槍前往約定地點，林佩億與駕車載我從建成路轉東光園路，再從大智路左轉入巷子一直開到爽文路上，約定在臺中縣大里市○○路上等候林佩億的朋友（買家）交易，剛到達不久即遭警方盤檢查獲。」「（問：你為何要轉售販賣槍枝？）我因為失業缺錢，所以要賣槍換現。」「（問：林佩億有無媒介你轉售販賣槍械給他人？有無從中獲利、獲利多少？）林佩億有介紹朋友（買家）要跟我買槍，我答應林佩億槍賣出去後要分傭金新臺幣5000元給他。」等語（見警卷第8-10頁）。
②被告林佩億於警詢時供承：「（問：警方於現場自小客OK-2
557號（自小客車副駕駛座椅上）查扣改造手槍1把、彈匣1個、子彈5顆，為何人所有？作何用途？）是李國成所有的，是準備將槍枝轉售販賣給別人。」「（問：該改造手槍1把、彈匣1個、子彈5顆要轉售販賣給何人？以多少價格轉售販賣？轉售販賣過程及行經路線如何請詳述？）我只知道是周國賓的朋友要買，但我不知道是誰要買，要以新臺幣10萬元轉售販賣。周國賓跟我說；有朋友（買家）要購買槍枝，我知道李國成那有1支槍要賣，所以與周國賓約定（3）日晚上看貨交易，我與周國賓、李國成相約20點左右在臺中市○區○○路與進化路口「99快炒店」吃東西，但李國成說；他不想吃，所以我駕駛自小客車（OK-2557）至臺中市○○路與進化路載李國成，周國賓則騎車跟隨，到達臺中市○○路與進化路李國成帶著槍（以紙袋包裝）上車，周國賓告訴我們說；朋友（買家）要更換交易地點，我與李國成駕車從建成路轉大智路，再從大智路的某條巷子接到爽文路上，約定在臺中縣大里市○○路○○○號附近，等候周國賓的朋友（買家）交易，周國賓則一直騎車跟隨在後，剛到達不久即遭警方盤檢查獲。」「（問：你為何知道李國成持有槍械？）我於99年7月中旬左右晚上去李國成臺中市○○區○○路（正確地址不詳）家裡吃飯，李國成告訴我他持有1把改造槍械及子彈5顆。」「（問：李國成所持有改造槍械從何得來？）他沒有跟我說從何得來。」「（問：李國成為何要轉售販賣槍枝？）他告訴我因為失業缺錢，所以要賣槍。」「（問：你為何要媒介李國成轉售販賣槍械給他人？有無從中獲利、獲利多少？）因為李國成答應我槍賣出去後要分傭新臺幣5000元，我剛好要繳交汽車燃料稅，所以才介紹買家給李國成。」等語（見警卷第15-17頁）。
③證人周國賓於99年8月2日至警局製作檢舉筆錄時指稱：問：
你是如何知道林佩億持有槍械？及持有何種槍械？是制式或改造手槍？）我於99年04-05月許，去他家喝酒時，他喝醉酒後跟我聊到槍，並跟我說他有1位朋友目前缺錢，有1支手槍要賣，問我有沒有買主可以介紹給他。他只說他朋友有手槍1支及子彈5顆。是制式或改造手槍我不清楚。」等語，於查獲當日之警詢筆錄證稱：「因為林佩億之前跟我說；他朋友那裡有1把槍械要賣，問我有沒有朋友要買，今日我便配合警方，佯稱有朋友（買家）要購買槍械，然後約林佩億出來，我們是相約99年08月03日20點左右,在臺中市○區○○路與進化路口「99快炒店」吃東西，林佩億1個人先到場，但是林佩億說槍不在他那裡，在他朋友身上，林佩億的朋友說不想吃東西，所以我才又佯稱我朋友想更換交易地點，我跟林佩億佯稱交易地點改在大里市○○路，並要林佩億跟他朋友（賣方）到達後再打電話給我，林佩億到達大里市○○路○○○號前打電話給我，我才前往與他會合。」等語（見警卷第24頁）。
④則觀諸上開被告2人之供述與證人周國賓之證述，就查獲該
日渠3人至查獲地點之目的係為進行槍枝買賣，及買賣 洽洵 經過、被告2人間就價金及傭金之數額等節，所供悉相符合，顯非無據。雖被告2人嗣於偵查及本院審理時均改稱：渠等係開笑的，不是真的要賣槍云云。然按：證人即共同被告林佩億於偵查及本院審理時均具結證稱：李國成有說缺錢要賣等語(見偵卷第19頁、第70頁，本院卷第第84頁反面、第85頁），而被告李國成於本院審理時亦不否認曾允諾事成後給付被告林佩億5千元酬金之事，顯然2人就欲販賣槍枝圖利乙節，確有所共識。況按扣案之槍枝係被告李國成持有，此業據被告李國成供明在卷，則苟非被告李國成事前表達欲販賣之意，被告林佩億豈有可能自作主張代為找尋買主並回報被告李國成，被告李國成又何以允諾事成後給予酬金？再者，未經許可持有槍彈為法律明文禁止之行為，如有違反，應科以刑罰，此為眾所皆知之事，被告李國成對此當無不知之理，且未經許可，持有改造槍枝之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，並應併科罰金之刑，要屬非輕，而被告李國成自承只認識被告林佩億，不知道林佩億所指要看槍之友人為何人，則於此情形下，被告李國成豈有不辭辛勞且甘冒遭查緝之風險，攜帶其持有之該具殺傷力之改造手槍外出，而目的僅係展示予素不相識之人以向其炫耀？被告等翻異前供，改稱本案僅係其2人「開玩笑」、「炫耀」之辯解，明顯悖離常情，顯係事後相互迴護、避重就輕之詞，實無足採。
⑤被告李國成之辯護人雖具狀提出靜華交通有限公司出具之租車
證明書及第三人即其承租處屋主 吳中牲 出具之切結書，用資證明被告李國成自99年6月1日至99年8月25日止，有向靜華交通有限公司承租營業用計程車，每日租金500元，及其未曾積欠房租，顯無賣槍求現之必要云云。然查，被告李國成於警詢時業已自承：因為失業缺錢，所以要賣槍換現等語（見警卷第10頁），於本院審理時亦陳稱：99年間在東京都做保全，身體不舒服休息3個月，又回去做。98年12月開始上班，上到99年4月底，休息3個月，8月底又回去上班，做到11或是12月等語（見本院卷第91頁），核與卷附其提出勞工保險被保險人投保資料表顯示（見本院卷第110頁），其係於98年12月14日加入東京都保全股份有公司臺中分公司投保，於99年5月1日退保，嗣再於99年8月26日投保，於12月1日退保之紀錄相符，足認被告李國成於警詢時陳稱其失業缺錢等語，尚非無稽。至被告李國成於其失業期間是否兼職計程車司機，是否按時房租等節，實與本案認定無涉，蓋縱有上開情事，亦無從反推得認被告李國成無販賣槍枝之意，即難因此採為對被告李國成有利之認定。
㈡本案係證人周國賓知悉被告林佩億稱有槍枝可販售後，佯稱其友人欲買槍枝，並配合警方查獲：
①查證人周國賓於99年8月4日警詢中證稱：「‧‧‧因為林佩
億之前跟我說；他朋友那裡有1把槍械要賣，問我有沒有朋友要買，今日我便配合警方，佯稱有朋友（買家）要購買槍械，然後約林佩億出來‧‧‧」等語（見警卷第24頁）；而本案員警查獲時，現場確僅有被告李國成、林佩億及證人周國賓3人在場，並無第3人即買主在場。
②雖證人周國賓嗣於偵查及本院審理中具結證稱：是伊朋友「
阿信」（偵訊筆錄載為「 阿幸 」）要買槍，真的有「阿信」此人，在查獲日前1天， 伊有 和「阿信」與林佩億在大里市查獲地點見面云云。惟此與證人即共同被告林佩億於本院審理中具結證稱：都是周國賓跟我聯絡，從頭到尾都沒有看到「阿信」這個人等語（見本院卷第87頁）已有不符。而證人周國賓於偵查中均未陳明「阿信」為何人，直至本院審理交互詰問完畢，於該次庭期日終結前始稱「阿信」叫 廖東信 ，58年次，惟經本院依其所提供之資料傳訊證人廖東信結果，證人廖東信具結證稱：伊不認識也從未見過被告李國成、林佩億，伊認識1個綽號「 阿寶 」的人，有對伊說過其朋友有槍問伊有沒有人要，伊沒有在99年8月1.2日間跟綽號「阿寶」之人約在大里爽文路談買賣槍枝之事，也沒有說要買槍枝，及請「阿寶」跟對方議價等語（見本院卷第153頁反面、154頁），參以證人即本案承辦警員林文新於本院審理時亦證稱：周國賓並未沒有講買主是誰等語（見本卷第93頁、155頁反面），復參酌證人周國賓前於警詢時業已明確供承其係佯稱有朋友要購買槍械而約林佩億出來乙節綜觀，本案應係證人周國賓獲悉被告等有意販賣槍枝後，一方面洽詢其友人有無意願購買，一方面暗中向警方檢舉，惟在尚未確實覓得買主前，為配合警方查緝，佯以已覓得買主為由要邀被告林佩億等見面交易，其嗣於偵查及本院審理時所供，或係為免被告等知悉係其設局，為求自保有以致之，2者相較，自以其於警詢中之供詞及證人即共同被告林佩億之證詞為可採。則本案係證人周國賓佯稱其友人欲買槍枝，與被告林佩億洽妥價格，並約定交易時地後配合警方查獲被告乙節，應可認定。又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。準此，證人周國賓就有無真實買主之證詞雖有上開不符之瑕疵，惟其就查獲該日邀約被告林佩億之目的，即在於買賣槍枝之重要事項，則始終如一，核與被告李國成、林佩億於警詢時之供述相符，則除上開部分外，其所為之證述，核與事實相符，應屬可採。至證人周國賓與林佩億，就2人談及槍枝買賣之時間，先前供述雖略有出入，惟此應係2人記憶誤差，及本案槍枝買賣之接洽過程非僅只於1次，而係持續1段時間，顯難為清晰無誤之記憶所致，然尚無礙於本院對其2人間確有商議槍枝買賣之事實認定。
㈢又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。本案被告林佩億係受被告李國成之託代覓買主，被告李國成與證人周國賓並不認識，都是透過其轉達，而查獲該日亦係由其與周國賓約定見面之時間、地點，並載被告李國成共同前往交易，且事前言明事成之後可得5千元酬金等情，為被告林佩億所自承，亦即，舉凡販售槍枝之時間、地點、變更地點、販售價格等交易細節均係由被告林佩億與證人周國賓商議後，再由被告林佩億轉知被告李國成，並於交易時陪同被告李國成到場，顯見被告林佩億就上開槍枝買賣過程均有參與，並非僅係單純之介紹人，其已參與販賣槍枝之構成要件行為，依前揭說明，自應為本案販賣槍枝之共犯。
㈣又被告2人為警查獲時，當場自被告林佩億駕駛之車輛上扣
得之改造槍枝1支及子彈5顆，有搜索扣押筆錄、查獲現場照片6張在卷可稽；而該槍枝經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。亦有前揭卷附內政部警政署刑事警察局99年9月29日刑鑑字第0990125880號鑑定書1紙在卷可稽。㈤綜上所述，本案被告李國成、林佩億共同基於販賣上開具有
殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，由被告林佩億與證人周國賓商議販賣價格，並約定交易時間地點，由被告林佩億陪同李國成攜帶槍枝前往交易，僅因本案並無實際之買主到場，且員警已伺機在旁查獲而實際上未能完成交易行為，惟被告2人已著手於販賣行為，自應負販賣未遂罪責。是事證明確，被告2人犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑㈠核被告李國成就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第337條之侵占離本人持有物罪。按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。本件行為係在刑法修正刪除牽連犯之規定後，然依被告將脫離本人持有之具有殺傷力之改造槍枝，攜回住處而予侵占入己，而繼續非法持有之，則2罪之持有行為顯有局部同一（或重疊），應按想像競合犯處斷，論以一較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴人起訴意旨認應予分論併罰，尚有未洽。
㈡核被告李國成、林佩億就犯罪事實二所為，均係犯槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告等販賣上開改造手槍未遂之行為，當然包含持有性質，其等持有行為應為販賣行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等已著手於販賣改造手槍之犯行，惟實際並未完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定均減輕其刑。
㈢被告林佩億前因傷害案件，經本院以94年度中簡字第154號
判決處有期徒刑5月確定，甫於96年1月12日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後，5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減之。
㈣被告李國成於97年初某日起持有上開改造手槍之初，尚無將
上開槍枝販賣之意，而係未經許可，無故持有上開槍枝之後，於98年5月間，因失業缺錢，乃另行起意，欲將上開槍枝販賣求現，前後相距達1年餘，顯然被告嗣係另行起意販賣，準此，被告初始未經許可持有槍枝之行為，應獨立成罪，尚難認被告持有槍枝之低度行為，為後之販賣槍枝之高度行為吸收，而僅論以販賣槍枝罪。是被告李國成所犯未經許可無故持有改造手槍及未經許可販賣改造手槍2罪，犯意各別，罪名不同，行為互異，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告李國成拾獲改造手槍及未具殺傷力之子彈後，未
依法報警處理，反侵占入已而非法持有之，惟尚無證據證明其曾持上開改造手槍犯案，及其嗣因失業而起意販賣變現之犯罪動機；暨被告林佩億明知不得販賣槍枝，竟為貪圖5千元之報酬，代為尋覓買主，渠等行為嚴重危害社會治安，然幸本件買賣並未完成，槍彈尚未實際流入市面，暨其2人初於警詢時坦承犯後， 嗣復 改口否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準。被告李國成部分並定其應執行刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈥扣案具殺傷力之改造手槍，為違禁物，不問屬於犯人與否，
應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案不具殺傷力之非制式子彈5顆，並非違禁物，復係被告所拾獲之他人物品，自毋庸宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另謂被告李國成於97年間某日，在其駕駛車牌號碼號不詳之營業用計程車後方並拾得現金1萬元，因認被告李國成此部分亦涉犯刑法第337條之侵占罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而查，就拾獲現金1萬元部分，除被告之單一自白外，並無其他證據，足以查知辨明被告前開之自白是否與事實相符，自難僅以被告前開之自白即為被告不利之認定。是本件被告被訴侵占現金1萬元部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。揆諸前開法條，依法原應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與其前開所犯侵占遺失物部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第337條、第55條、第42條第3項前段、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國100年9月19日
刑事第14庭審判長法官吳幸芬
法官黃建都法官戴嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國100年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。