臺灣高等法院88年度上訴字第4672號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4672號刑事判決

裁判日期：民國89年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四六七二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第五一○號，中華民國八十八年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六三七○號、一六○二四號、一九四一五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○（所涉轉讓第二級毒品罪嫌，另案由檢察官移請臺灣臺北地方法院併案審理，而施用第二級毒品部分，現強制戒治中）意圖營利，基於概括之犯意，以其所有之000000000號呼叫器為聯絡工具，先於民國（下同）八十三年十二月間，在其臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號之一住處，以每小包安非他命新臺幣（下同）一千元之價格，販賣予丙○○（所涉販賣安非他命罪嫌另移請臺灣板橋地方法院併案審理）牟利，復於八十七年二、三月間，在臺北縣中和市明城戲院前，以每公克安非他命五千元價格，販賣三公克計一萬五千元予乙○○（所涉竊盜罪嫌，另案由檢察官為不起訴處分）牟利，又承前概括犯意，於同年四月間，在臺北縣中和市○○路「家福保齡球館」，及同縣市○○路路邊，以每０．二公克安非他命一千元之價格，販賣一千元及一千五百元予甲○○牟利，嗣於八十七年三月二十一日中午十二時三十分許，經警在臺北縣中和市○○路○○號五樓查獲乙○○，於同日下午一時五十分，帶警在同縣市○○路某土地公廟前查獲丁○○，嗣又於同年六月三十日晚上十時三十分許，經警在同縣市○○街○○○號「宏仁賓館」，查獲丁○○正免費提供安非他命予姜姿維（另為不起訴處分）、少年 陳怡君 吸用（轉讓第二級毒品部分，另案由檢察官移轉台灣台北地方法院併案審理），並扣得安非他命十小包（毛重七公克）、分裝袋九十二個、吸食器一組，並經警查獲另案通緝之甲○○，經其指證，而查知上情。因認被告丁○○涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣麻醉藥品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例參照，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
三、公訴人認被告丁○○涉有上開罪嫌係以證人丙○○、乙○○、甲○○於偵查中之證述，及另案中查獲之安非他命十小包（毛重七公克）、分裝袋九十二個、吸食器一組等物，為其論據。訊據被告丁○○堅決否認上開犯行，辯稱：伊並不認識甲○○，亦未曾販賣安非他命與甲○○、乙○○與丙○○等人，伊僅曾幫丙○○調貨，惟伊於八十五年已被判刑執行完畢等語。
四、經查：㈠證人丙○○於八十七年五月六日下午五時許，在台北市政府警察局中正第一分局
三組訊問時供稱：「八十三年十二月十六日我當兵前就有跟他（按指被告丁○○）調貨，都是直接到他家，以新台幣一千元向他購買，並由他提供吸食器一起吸食，剩下的再帶回家用，而當兵放假，也都是回來向他調貨，最近是於八十七年農曆春節前在中和市○○路、南山路口之車馬砲檳榔攤以二仟元向他調一小包，但因現金不夠，只付他一千五百元」等語（見八十七年偵字第六三七○號偵查卷第一一六頁背面、第一一七頁），於八十七年八月十九日下午三時許，由台北市政府警察局中正第二分局在台灣台北監獄借訊時，丙○○供稱：「我均向綽號「 鴻豬 」購買（安非他命），有時向 林雲開 購買，綽號「鴻豬」真實姓名叫 游鴻智 ，鴻豬我在八十一年當兵時就有向他購買，今年年初時有斷斷續續向他購買六、七次，每次二、三千元」等語（見上開偵查卷第一九○頁），然於偵查中丙○○則供稱：「（問：認識丁○○？）認識，但他出獄後即未再和他聯絡」、「（問：何時向 游某 買安？）八十三年間，之後都沒有再買過」等語（見上開偵查卷第七十六頁、第一八三頁），是綜觀證人丙○○於警訊時及偵查中所供，其就被告丁○○販賣安非他命之時間、次數、地點均甚不一致，且時間籠統模糊，自難以丙○○顯有瑕疵之供訴，遽採為認定有罪之證據。
㈡證人甲○○於原審審理時證稱：「（問：庭上丁○○就是你警訊時所稱綽號「紅
豬」之人嗎？）不像是賣給我安非他命的人，他臉上沒有受傷後之疤痕，而且庭上這個人比較兇，（問：警訊中為何檢舉丁○○？）我只知外號「 紅豬 」（台語發音），不知本名，我也是這樣跟警察講，結果口卡調出，是傳真後再影印給我看，我當時說看不出來而且不太像，警察說就是他，因為我只向那個人買過一、二次，比較有印象的是那個人臉上有車禍留下的凹痕，（偵查中為何說是丁○○？）因為那個人安非他命賣的很貴，我們有吸的人很討厭他，大家相約如果那個人被抓到就要指認他，當時我以為丁○○就是那個人，後回去跟朋友說那個人是丁○○，我朋友說那個人是姓「林」，現在我看到丁○○本人我確認不是他」等語（見原審卷第九十四頁至第九十五頁背面），經核與證人甲○○於八十七年八月十四日偵訊中所稱「我不知他本名，我只知他綽號叫「紅豬」，（（提示口卡）是否此人？）口卡模糊」等語相符（見八十七年偵字第一六○二四號偵查卷第二十四頁背面），是證人甲○○於本院證稱販賣予其安非他命之人卻非被告丁○○，應堪採信。
㈢證人乙○○於原審供稱：「（問：吸用之安非他命如何取得？）有二、三次和鄒
隆文合資去向鄒的朋友買的，我們一起去， 鄒隆文 去買，我在旁邊等。還有一次是拜託鄒隆文，鄒就找丁○○，游來找我時就被查獲，在土地公廟前，當時我身上有一包安非他命，但不是丁○○賣給我的，（問：有向丁○○買過安非他命否？）沒有只有那一次透過鄒隆文請丁○○幫忙調貨，在中和市明城戲院對面的電動玩具店樓下，但是隔天碰面尚未調到貨時就被查獲，當時有扣到一小包安非他命，是我和鄒隆文之前合資剩下的，（問：警訊時為何檢舉「紅豬」？）那是警察說丁○○有承認賣你東西，所以警察叫我隨便講個地點，（問：為何偵訊說向鄒隆文、丁○○買安非他命？（提示））檢察官問說是不是向鄒、游二人買安，我就答是，但實際上是我請鄒隆文介紹調貨」等語（見原審卷第九十七頁至第九十八頁），復稱「有跟丁○○聯絡要買，但沒有買到，我在電動玩具店碰到鄒隆文，問他有沒有朋友，可以調安非他命，鄒隆文就說他打電話給他朋友，介紹我們認識，然後我們自己去講，然後丁○○就來了，丁○○說他自己要拿，要問他朋友有沒有，如果有，順便幫我拿，他說他朋友也沒有，要約個地方見面，他朋友會再找他，就在永和路土地公廟前，結果還沒見面，我就在我租處被警察逮獲，我就帶警察到土地公廟前將丁○○查獲等語（見原審卷第一二七頁背面至第一二八頁），是依證人乙○○於原審所供，其並未向被告丁○○購買安非他命。參以乙○○於警訊時供稱「我於八十三年五月中旬向丁○○買了二小包一萬元，交易地點都是在中和市○○路市場內」云云（偵字第六三七○號卷第五頁背面），偵查中或則稱「丁○○綽號紅豬，買過二次，都在八十五年左右買的，在中和南勢角買的，一次買二仟，一次買五千，鄒隆文也買二次，在中和景安路附近買的，在八十四年於景安路，一次二仟、五千元等」云云（偵字第六三七○號卷第二十七背面、二十八頁），或稱「八十七年二、三月間我向 鄒某 買過三次，向游某買過一次，地點二次在中和明城戲院，二次在永和永平國中」云云（偵字第六三七○號卷第八十四頁），是證人乙○○於警訊及偵查中就丁○○販賣安非他命之時間、地點，所供前後不一，且相距甚遠，自難僅依此前號證述不一之證詞，遽予採信。
㈣扣案之安非他命十小包（毛重共計七公克）、分裝帶九十二個、吸食器一組，被
告丁○○供稱係其所有，供其個人施用安非他命所用，而被告丁○○確有施用安非他命之行為，現仍在強制戒治中，且該安非他命係於八十七年六月三十日晚上十時三十分查獲，距公訴人所指被告丁○○販賣安非他命與乙○○及甲○○之時間即八十七年二、三、四月間，期間相差二月，是尚無任何積極證據證明該扣案之安非他命係供非法販賣之用。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告丁○○確有非法販賣安非他命之犯行，自屬不能證明其犯罪。
五、原判決以不能證明被告丁○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官雷元結右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官梁雅華中華民國八十九年二月二日