裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第7977號民事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第7977號原告甲○○訴訟代理人乙○○被告 周炳榮 （即 歐陽豪 遺產管理人）上列當事人間清償債務事件，本院於民國96年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾萬元。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠債務人歐陽豪於83年2月19日以其坐落臺北市○○路○段○○
巷○號4樓建物暨持分基地（下稱系爭房地）設定權利存續期間自83年2月18日起至113年2月17日止之第三順位抵押權向原告借款，約定利息依中央銀行核定放款利率計算，遲延利息、違約金依照各個契約之約定。歐陽豪於抵押權設定後，分別於83年2月21日借款新臺幣（下同）350萬元、同月22日借款150萬元、同月23日借款50萬元，合計550萬元，並簽立借款證明書，記載：「借款如數收訖，其中500萬元指定匯入開成財務管理顧問有限公司（下稱開成公司）帳戶。期限一年，逾期計付違約金。」；嗣於83年3月2日復借款118萬元，亦指定匯入開成公司帳戶，有歐陽豪所寫之「台灣中小企銀永吉分行甲存00000000000，開成財務管理顧問有限公司118萬」字據及原告匯款118萬元入上開指定帳戶之匯款單為證。上開借款一年屆期均未清償，依抵押權設定契約，債務人應計付利息，另依民法第二百二十九條、第二百二十三條、第二百零三條規定，債務人於債務期限屆至即應負遲延責任，債權人得請求週年利率5％計算之法定遲延利息，且依抵押權設定契約書、其他約定事項及上開借款證明書均有違約金之約定。
㈡債務人歐陽豪於上開債務屆期未為清償，嗣於90年5月5日
死亡，其法定繼承人均拋棄繼承；經本院92財管字第85號選任被告周炳榮為遺產管理人。由於系爭房地被第一順位抵押權人台北國際商銀聲請本院執行處93年度執字第24726號（金拍公司案號：93年度北金拍二字第741號）執行拍賣，通知原告參與分配並陳報債權數額。原告乃通知於95年10月31日陳報債務人借款本金合計668萬元、利息及遲延利息429萬8191元（利息依中央銀行核定83年2、3月放款利率年利率6.125％計算，668萬×6.125％×1年＝40萬9150元；遲延利息計至95年10月25日止為388萬9241元）、違約金388萬9241元，債權總計1486萬7432元。原告係參與分配，僅得就抵押設定之最高限額700萬元優先受償，尚未獲清償債權為786萬7432元（1486萬7432元-700萬元＝786萬7432元），為此依民法消費借貸之法律關係請求。惟兩造之債權債務包括本金、利息、遲延利息、違約金，故原告對於上開未獲受償部分之債權仍有求償之權利。且依民法第三百二十三條、第三百二十一條規定，債務人之清償不足全部債額，應先抵充費用、次充利息、次充原本，故被告之前開清償抵充費用、違約金、利息及遲延利息即有未足，其餘本金仍應為給付。
㈢上開借款證明書係借貸金額550萬元已借到而製作，從而被
告答辯原告僅借款500萬元，與事證不符。且被告未於執行程序中異議或爭執，嗣於本訴訟中始抗辯原債權本金尚有50萬元之差額，尚有未合。
㈣本案訴訟與前揭本院96年度訴字第3987號案件非同一事件，
無一事不再理法則之適用。因兩案訴之聲明不同，且原告於96年3月因見本院3年度北金拍二字第741號執行分配表列89萬9811元發還債務人，基於訴訟經濟僅就該部分請求。嗣原告另於96年8月間獲知債務人於鈞院95年度執卯字第45219號執行事件另有170萬元之財產，始提起本訴請求。本次訴訟請求之170萬元債權額係扣除上揭89萬9811元外之債權債務數額。
三、證據：提出抵押權設定契約書暨其他約定事項、他項權利證明書、土地及建物登記謄本、借款證明書、台北區中小企業銀行匯款回條聯、民事陳報狀、台灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額計算書分配表、本院96年度訴字第3987號判決、開成公司基本資料。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠歐陽豪所具借款證明書，雖記載向之借款借款550萬元，惟
原告僅提出500萬元匯款單，尚短少50萬元，另原告將118萬元匯入開成公司帳戶，事先並未獲有歐陽豪之指示，此筆匯款不能列為歐陽豪之個人債務。故歐陽豪積欠原告債務僅只500萬元。縱依本院96年訴字3987號原告訴請給付利息之判決中，認定118萬元雖匯至開成公司，仍認係歐陽豪之債務為真，仍有50萬元之匯差。原告以雙方原先設定最高限額
700萬元為依據計算應付利息及違約金，並非適法。㈡原告已於鈞院93年度北金拍字第741號拍賣抵押物事件中參
與分配，係以最高限額700萬元參與分配，並已全額受領，故原告於該執行案件中溢領部分，自應予以扣除。且利息及違約金已罹於法定時效部分，及違約金超過比照銀行通例請求部分均不予同意。
三、證據：提出借據、本院指定遺產管理人之民事裁定。理由
一、原告主張債務人歐陽豪生前為向其借款，於83年2月18日提供其所有系爭房地，設定本金最高限額700萬元抵押權為擔保，並於83年2月23日出具550萬元借款證明書，嗣同年3月2日原告復匯款118萬元至開成公司帳戶；然債務人於90年5月5日死亡，法定繼承人皆拋棄繼承，經本院選任被告為遺產管理人。嗣系爭房地經第一順位抵押權人台北國際商銀聲請拍賣，原告以上揭抵押權參與分配並獲分配700萬元，其後復就未受清償部分，另起訴主張89萬9811元，亦獲勝訴判決等情，為被告所同陳，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書借款證明書、本院92年度財管字第85號裁定、台灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額計算書分配表、本院96年度訴字第3987號判決在卷可按，並經本院依職權調閱本院92年度財管字第85號及93年度執字第2472
6號（93年度北金拍字第741號）、96年度訴字第3987號卷查核屬實，堪信為真實。至原告主張債務人歐陽豪生前共計向其借貸668萬元，其中之168萬元，則經被告以前詞置辯。從而，本件爭點厥為：㈠歐陽豪生前向原告借款總額？㈡原告前此是否已受完全清償？二㈠按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為
構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決參照）。查，依原告所提債務人歐陽豪書立之借款證明書所載：「本人以臺北市○○路○段○○○巷○號4樓房屋暨持分基地設定本金最高限額柒佰萬元抵押予甲○○女士，並已確實借到共計伍佰伍拾萬元正無訛（借款如數收訖、其中伍佰萬元指定匯入開成財務管理顧問公司帳戶）。期限一年、逾期應計付違約金。特立此借款證明兼借據之用。此致甲○○女士，借款人：歐陽豪」等語觀之，雖原告僅提出其中500萬元之兩筆匯款單為證，惟歐陽豪既在借款證明書上載明已收訖原告550萬元借款，且其中500萬元指示原告匯入開成公司帳戶，與原告所提出匯入開成公司之500萬元匯款單相符，被告復不爭執歐陽豪簽名及印文之真正，應認上開借款證明書已足證明債務人歐陽豪係向原告借款550萬元。被告徒以原告未能提出交付50萬元資料，辯稱此部分借款僅有500萬元云云，尚無可採。至另筆借款118萬元部分，亦據原告提出83年3月2日匯款單為憑，雖原告匯款帳戶係開成公司，然此適與先前兩筆共計500萬元匯款均匯入開成公司帳戶，而非債務人歐陽豪個人帳戶之情相同，且依歐陽豪先前已立據指示原告將500萬元匯入開成公司，及其乃提供自己所有之系爭房地設定本金700萬元最高限額抵押權，擔保其對原告所負現在及將來發生債務，而非由開成公司提供物上擔保，綜合判斷，足見本件係歐陽豪個人借款行為甚明。況被告在本院民事執行處93年度執字第24726號拍賣抵押物，並未對分配表列載原告參與分配本金債權668萬元部分，聲明異議，其事後抗辯非歐陽豪借款云云，自無可採。上情並經本院96年度訴字第3987號判決述之明確，被告猶執前詞資為抗辯，殊無足取。從而，本件債務人歐陽豪借款總額計668萬元，堪予認定。
㈡按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第三百二十三條定有明文。查，本件債務人歐陽豪向原告借款總額668萬元，借期1年、利息第1年依抵押權設定契約書所載依中央銀行核定放款利率6.125％計算、第
2年起原告改依較低之法定利率5％計算請求至95年10月25日（按即93年度執字第24726號所示期間），而請求利息總計429萬8191元，尚無不合（計算式詳附表），是依上揭抵充次序，原告於93年度執字第24726號案件分配之700萬元，抵充利息429萬8191元後，餘270萬1809元則充原本，總計尚欠本金397萬8191元及其利息未受清償；至原告嗣於96年度訴字第3987號受償之89萬9811元，依上所述，應於抵充本金397萬8191元自前此分配（即95年10月25日）後起至該案起訴前（即96年3月14日）止按法定利率5％計算之利息
7萬6839元，餘82萬2972元抵充原本，總計尚欠本金315萬5219元及其利息未受清償。從而，本件原告所得請求者，乃本金315萬5219元，及自96年3月15日起至起訴前（即96年
8月19日止）按法定利率5％計算之利息6萬8291元，原告一部請求被告給付其中170萬元，為有理由，應予准許。至原告與債務人歐陽豪雖於抵押權設定契約書記載：違約金依照各個債務契約之約定等語，然原告所提550萬元借款之證明書僅載明「逾期應計付違約金」，並未具體約定違約金之計算標準，本院無從遽認違約金之金額；至另筆118萬元部分，除匯款書外，全無任何證據證明原告與債務人歐陽豪間就該筆債務有違約金之約定，本院應認原告關於違約金部分之主張，無從准許。且違約金，性質上非屬民法第三百二十三條所稱「費用」，其抵充次序，當在原本之後，是縱認原告就其借款得請求違約金，於本件原本尚未完全清償前，亦難予抵充，併此說明。
三、按清償債權為遺產管理人之職務，民法第一千一百七十九條第一項第四款定有明文。本件債務人歐陽豪向原告借款668萬元，於清償期屆至仍未償還，已如前述，被告係其之遺產管理人，則原告本於消費借貸之法律關係，依上開規定訴請被告給付170萬元，洵屬有據，應予准許。
據上論結，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國96年12月31日
民事第四庭法官王幸華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月31日
書記官江虹儀附表
一、550萬元部分：㈠自83年2月23日起至84年2月22日止按中央銀行核定放款利
率6.125％計算利息為33萬6875元㈡自84年2月23日起至95年10月25日止按法定利率5％計算利
息為321萬1849元
二、118萬元部分：㈠自83年3月2日起至84年3月1日止按中央銀行核定放款利
率6.125％計算利息為7萬2275元㈡自84年3月2日起至95年10月25日止按法定利率5％計算利
息為68萬7956元
三、合計668萬元借款至95年10月25日止之利息為430萬8955元，原告僅主張429萬8191元，自無不合。