裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴字第828號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴字第828號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃國書上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5768號、第6072號)，因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重壹點肆玖柒公克，驗餘淨重壹點肆陸捌公克），沒收銷燬。
事實
一、甲○○為成年人，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且知悉女友許○薾（民國00年00月生，姓名年籍詳卷）為未成年人，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於106年3月14日12時許，在其位於高雄市○○區○○○街○○號居所內，無償提供甲基安非他命（真實重量不詳，然無證據證明轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上）予未成年人許○薾施用。嗣於106年3月20日9時59分許，因甲○○涉嫌毒品案件，經警方持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書前往上址查緝，經甲○○同意搜索後，當場扣得甲基安非他命1包(驗前淨重1.497公克，驗餘淨重1.468公克）。而當時許○薾亦在搜索現場，搜索完畢後，警方先開始對許○薾製作筆錄，許○薾即證述甲○○有上開轉讓第二級毒品行為，警方並採集許○薾之尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1頁至第11頁；106年度偵字第5768號卷〈下稱偵一卷〉第58至60頁；本院審訴字卷第66頁、第73頁），核與證人即受轉讓人許○薾於警詢、偵查中之證述相符（見警卷第16頁至第20頁；偵一卷第67頁至第68頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表各1份、查獲照片4張在卷可稽（見警卷第23頁至第27頁、第29頁)，並有上開甲基安非他命1包（驗前淨重1.497公克，驗餘淨重1.468公克）扣案可佐。又受轉讓人許○薾之尿液送驗後，確呈「安非他命、甲基安非他命陽性」反應乙情，亦有許○薾之尿液採證代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽(見警卷第52頁；本院審訴字卷第28頁），另自被告身上扣得之白色晶體壹包，檢驗出甲基安非他命成分（驗前淨重1.497公克，驗餘淨重1.486公克），有高雄市立凱旋醫院106年5月2日高市凱醫驗字第46901號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可參(見偵一卷第78頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑(6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院毒品危害防制條例第8條第6項授權，於98年11月20日以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定(即明知為禁藥而轉讓罪）處罰(最高法院106年度台上字第1247號判決意旨參照）。
(二)經查，本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量甚微，應僅供該次許○薾吸食之量，應未逾淨重10公克，且無證據證明已逾前開應加重其刑之標準；惟被告係00年0月00日生，為本案犯行時已為成年人，而受轉讓人許○薾則係00年00月生，當時尚未滿20歲，為未成年人，有被告之個人戶籍資料查詢結果及受轉讓人許○薾之警詢筆錄受詢問人欄資料、相片影像資料查詢結果在卷可稽（見警卷第16頁、第53頁；本院審訴字卷第5頁)，且被告於轉讓第二級毒品時已知悉許○薾為未成年人，業經其自陳在卷（本院審訴字卷第75頁），是被告對未成年人許○薾犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依同條例第9條第1項規定，應加重其本刑至二分之一，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。檢察官於補充理由書中認為應與藥事法第83條第1項成立想像競合犯（本院審訴字卷第27頁），容有未洽，此情形應係屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，而應依重法優於輕法等法理，逕行適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定處斷即可，附此敘明。檢察官於起訴書之原起訴法條雖為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然就公訴檢察官於補充裡由書之內容，與上開起訴書之起訴事實相較，檢察官所為之更正及補充內容與起訴書所載之基本社會事實應無歧異，二者基礎社會事實既屬同一，則檢察官既已於106年8月31日以補充理由書補充本件被告所犯法條為毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，更正起訴法條如前，業經本院於審理時告知被告，並予被告表示意見之機會，是該更正內容對被告之防禦權行使顯無妨礙，故本院自應依公訴檢察官所為之更正後內容範圍加以審理，毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告因轉讓第二級毒品甲基安非他命而非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)另被告前於101年間，因重利案件，經臺灣高等法院高雄分院以103年度上易字第304號判決判處有期徒刑2月、2月、3月、4月確定（下稱第1至4罪）；於102年間，另因傷害案件，經本院以102年度簡字第4540號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第5罪），嗣第1至5罪經臺灣高等法院高雄分院以104年度聲字第260號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，於10
4年11月27日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法遞加之。
(四)次按，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第7231號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及審判中均坦承上開轉讓毒品之犯行，此有106年3月20日偵查訊問筆錄、106年10月12日本院審判筆錄各1份附卷可稽（見偵一卷第58頁至第60頁；本院審訴字卷第66頁、第73頁），堪認符合上開規定，爰依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑，並與上開加重事由，依法先加後減之。
(五)另按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前已有毒品前科，應深知毒品對人體之危害，具成癮性，屬違禁物，竟無視法令，無償轉讓毒品甲基安非他命供未成年人施用，戕害未成年人身心，本應嚴懲，惟念被告犯後於偵審時均坦承犯行，態度尚佳，又其所轉讓之毒品數量尚屬輕微，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告於本院審理中自 陳智識 程度國中畢業，從事水電，月收入約新臺幣（下同）5、6萬元，未婚，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、並未從中獲取何對價等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。末案刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。毒品危害防制條例第9條第1項罪之加重，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。刑法第41條第1項前段明定犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。是倘有成年人對未成年人犯該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，應依同條例第9條第1項規定予以加重其刑，因係分則加重之性質，其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最高法院105年度台上字第2010號判決意旨參照），附此敘明。
四、沒收銷燬之部份扣案甲基安非他命1包（驗前淨重1.497公克，驗餘淨重1.468公克)，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸沒收外，為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第五庭法官詹尚晃如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月26日
書記官李月君附錄本判決所引法條毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。