裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第1352號刑事判決
裁判日期：民國112年08月16日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第1352號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鄭榮興選任辯護人簡宏明律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34721號、111年度偵字第36637號），本院判決如下：
主文鄭榮興犯以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成參場次之法治教育課程，及應按附表所示之金額及給付方式向Ａ女支付損害賠償。
未扣案之鄭榮興所有智慧型手機壹支及Ａ女猥褻行為電子訊號共貳張，均沒收。
事實
一、鄭榮興於民國111年8月初某日，利用社群軟體Facebook臉書結識少年即代號AW000-A111454之女子（97年9月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱Ａ女），雙方透過網際網路交往，其明知Ａ女係未滿14歲之人，竟基於以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號及無故以照相竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，接續自111年8月11日起至同年9月7日止，在其位於基隆市○○區○○路之租屋處持其智慧型手機，以視訊通話方式聯繫Ａ女後，要求Ａ女在其位於臺北市文山區居所內（實際地址詳卷）透過視訊過程中，擺出雙腳打開露出內褲、裸露胸部等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為，期間未經Ａ女同意，無故使用其智慧型手機將Ａ女前述非公開活動及身體隱私部位之視訊畫面進行照相截圖2張得逞，使Ａ女被拍攝猥褻行為之電子訊號。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院就本案具有管轄權：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，所謂「犯罪地」，應包括行為地與結果地兩者而言（最高法院72年台上字第5894號、88年度台上字第1134號判決意旨參照）。查本案被告鄭榮興之住、居所及所在地固均不在本院轄區內，惟被告係使用網路網路通訊軟體透過視訊方式與告訴人Ａ女聯繫，而Ａ女傳送上述電子訊號之地點係位於臺北市文山區，依上述規定與說明，本院有管轄權，應無疑義。
二、關於證據能力之說明㈠供述證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（見甲卷第47頁、第112至114頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡非供述證據：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之理由及證據
一、上述事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見甲卷第120、126至127頁），與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查中及本院審理時之證述相符（見甲卷第93至112頁、乙1卷第39至45頁、乙2卷第21至29頁），並有被告與Ａ女間透過通訊軟體Messenger、社群軟體Instagram聊天之對話紀錄截圖、被告於視訊過程中所截圖照片2張（照片編號：9、11）及光碟1片在卷可稽（見乙1卷第55頁、第73至77頁，乙3卷第71至185頁），足認被告上述任意性之自白與事實相符，而可憑信。
本案事證明確，被告上述犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：㈠新舊法比較：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2.查被告為本案行為後，所適用之法律有下列修正：⑴刑法第10條於112年2月8日修正公布、同年月10日施行，該條
增訂第8項關於「性影像」之規定，即稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。
⑵兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日修
正公布，已於同年月17日生效施行。而修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。
3.刑事法上之「猥褻」，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋、第617號解釋意旨參照）。依上述說明，本案被告持其智慧型手機對Ａ女於視訊過程中所顯現之非公開活動及身體隱私部位等畫面進行照相截圖之電子訊號，係該當兒童及少年性剝削防制條例第36條所述與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之猥褻行為之電子訊號（詳後述），且符合修正後刑法第10條第8項第2、4款所規範之「性影像」態樣，故無論所適用之法律修正前後的規定，均符合上開定義而皆應處罰，經比較新舊法之規定，以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項修正前之規定較有利於被告，則本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定論處。
㈡被告成立之罪名：
1.按電子訊號通常分為數位訊號及類比訊號，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、猥褻行為之照片等，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電腦、電視與平版等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於電子訊號。依被告於視訊過程中所截圖Ａ女之照片（見乙3卷第71至72頁），係被告於Ａ女不知情下所擷取之通訊過程數位照片且儲存於手機內，而卷內並無證據證明被告有引誘Ａ女或違反其意願，將該等數位訊號沖洗或壓製成為實體相片，是被告於視訊過程截圖Ａ女影象之數位照片並非實體物品，性質上應為儲存於機器之電子訊號，公訴意旨就此顯有誤會，併此敘明。
2.按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。經查：
⑴查Ａ女係97年9月間出生，其於被告本案行為時，係12歲以上未滿18歲之少女，有其年籍資料在卷可憑。
⑵Ａ女於本院審理中具結證稱：我跟被告視訊時，被告會拜託我
擺一些姿勢或動作，我就同意跟著擺動作給他看，我在做這些動作的時候，不知道被告同時會截圖，如果知道他會截圖，我不會做這些動作等語（見甲卷第96至103頁），實難認被告有以壓制或妨礙Ａ女意思自由之方式，拍攝本案電子訊號，則被告以其智慧型手機於與Ａ女進行動態視訊過程中，Ａ女對於被告要求擺出動作或姿勢並未反對，被告於Ａ女不知情下持其手機截圖儲存靜態影像，依上述最高法院判決意旨，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條2項所稱「他法」。又綜觀被告與Ａ女間之對話紀錄截圖（見乙3卷第73至185頁），未見被告有何引誘Ａ女製造猥褻行為電子訊號之訊息，是公訴意旨認被告所為係同條項所稱「引誘」，即有誤會。
3.又被告於行為時係成年人，而甲女於案發時係12歲以上未滿18歲之少年，此為被告所知悉且不爭執，然檢察官起訴有關被告涉犯刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪部分，漏未斟酌被告犯罪之對象即Ａ女係為12歲以上未滿18歲之少年，而應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪，亦有未洽，惟此部分係屬刑法分則之加重，且因起訴之犯罪事實與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，就Ａ女於案發時係屬少年部分，亦已於起訴書犯罪事實欄明確記載，不影響被告及辯護人之防禦，本院自得變更其起訴法條。綜上所述，本案被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪及兒童及少年權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款成年人故意對少年無故以照相竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。
4.至公訴意旨雖援引最高法院109年度台上字第3592號刑事判決，認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3條之罪，然考該案判決事實內容係以私自架設電腦設備或手機，於被害人未同意、不知情且刻意隱瞞下，竊錄被害人非公開活動及身體隱私，使被害人被拍攝性交行為影片，顯有壓制或妨礙被害人意思自由之行為；而本案被告與Ａ女係於視訊時，要求Ａ女擺拍動作，但並未壓抑、妨礙Ａ女之意思自由，而Ａ女雖對被告逕自截圖之行為不知情，然並未反對其透過視訊過程中傳送關於其表現及擺拍非公開活動及身體隱私電子訊號，再由被告逕自截圖視訊過程，二者有別，自難比附援引。㈣罪數關係：
1.被告於111年8月11日至同年9月7日間與Ａ女視訊過程中之截圖，係基於單一之決意，於密切接近之時間接續所為，而侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯，論以包括之一罪。
2.被告於視訊之過程中，未徵得Ａ女同意，在Ａ女不知情之狀況下，以截圖方式竊錄Ａ女之非公開活動及身體隱私部分，係以一行為觸犯上述2罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定處斷。
二、科刑部分：㈠刑之加重減輕事由：
1.被告所為雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然被告所犯之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故被告上述所涉犯行，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
2.本案被告自首犯罪，有刑法第62條前段之適用：⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判決意旨參照）。
⑵本案查獲過程，係起源於Ａ女向臺北市政府警察局文山第二分
局報案偵辦時，係就被告於111年9月12日下午4時20分許，在與其一同搭乘之車牌號碼000-00號公車行經臺北市文山區萬芳醫院附近時，在該公車最後一排座位，不顧其已將其手揮掉，仍徒手隔著其所著衣服撫摸其胸部2次，以此方式違反Ａ女意願而為猥褻行為，而提出強制猥褻之告訴，惟此部分經臺北地檢署檢察官偵查後，以111年度偵字第34721號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷可佐（見乙2卷第223至225頁），而強制猥褻案件偵查過程中，被告於警詢時為了證明其與Ａ女係透過網路結識後交往之男女朋友，且其於視訊過程中有截圖Ａ女之照片（見乙1卷第52頁、乙2卷第至11頁），而主動提出視訊截圖內容予檢警調查，是被告既於員警知悉本案犯行時，主動表示有截取本案電子訊號，且提出相關證據，已利於該案之偵查，應認符合自首之要件，被告並接受調查裁判，顯已合於刑法第62條前段自首之要件，應依法減輕其刑。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人Ａ女為未滿14歲之國中生，正值身心發展階段，判斷力及自我保護能力未臻成熟，竟無法克制己身私慾，在視訊過程中，未得Ａ女同意，以乘Ａ女不知情、未經Ａ女同意之方法，竊錄Ａ女之非公開活動及身體隱私部位之影像，對Ａ女之身心健康與人格發展有不良影響，所為實不足取；然觀被告犯後坦承犯行之態度，且現與Ａ女已無聯絡，所截圖之電子訊號在交給警方調查後，均予刪除，衡其自陳二技畢業之智識程度、現販售二手商品維生，月收入約新臺幣（下同）3萬元、無人需扶養等家庭經濟生活狀況（見甲卷第126頁），事後有意與Ａ女和解，惟因Ａ女之法定代理人表明不參與調解程序，致未能成立和解等情（見甲卷第137頁），暨其動機、目的、手段、素行及所造成危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢關於緩刑宣告之說明：
1.緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，合於刑法第74條所定之條件下，法院本有自由裁量之職權；於被告符合緩刑之條件，法院即得依職權予以緩刑自新之機會，此亦為「法院加強緩刑宣告實施要點」第1點開宗明義所宣示：為加強妥適運用緩刑制度，特訂定本實施要點之目的。再者，行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性。又加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，忽略被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。
2.經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見甲卷第13至15頁），合於刑法第74條第1項第1款之要件，諒係一時失慮，致罹刑典，被告本案犯行固非可取，惟其因不諳法律，犯後終能面對錯誤，已見悔意，且被告於本院112年7月24日當庭攜帶現金20萬擬為損害賠償（見甲卷第145頁），足認被告確有和解之誠意；而Ａ女於審理時當庭表示：同意被告提出20萬元之和解條件，但是希望分4期就好等語（見甲卷第124頁），陪同Ａ女到庭之社工當庭另表示：本於個案之監護情形，不參與調解程序等語（見甲卷第122頁），復於庭後提出法庭報告書及Ａ女自述書補充陳述對本案不欲調解之立場及意見（見甲卷彌封袋），然本於前述修復式司法理念，Ａ女當庭既已表明有意願和解，法定代理人理應為Ａ女之最佳利益，考量Ａ女遭受本案侵害後，是否無從以對話及其他機會，藉以修復其情感創傷和填補其實質所受損害，再為通盤決定，而非片面以機關立場否決可能性；另審酌被告表示截圖內容並未備份，且製作筆錄後，已將照片刪除完畢（見甲卷第119頁），是本院綜合上情，堪認被告經此偵、審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，而無再犯之虞，是所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
3.緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。而是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍。緩刑之負擔或條件不但落實犯罪行為人的再社會化需求，也顧及了犯罪受害人必須受到補償與社會對犯罪必須回應的期待，故緩刑宣告與緩刑條件之宣告，彼此間具有不可分的關係。本院考量被告之犯罪情節及告訴人Ａ女之陳述，自不宜無條件宣告緩刑，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併予宣告被告於緩刑期間內，應依如附表所載之金額及給付方式支付告訴人Ａ女損害賠償，以保障告訴人Ａ女之權益；復斟酌被告於本案所為犯行，係因其缺乏法紀規範及對他人身體隱私自主權的尊重，為警惕被告日後應審慎行事，促其記取教訓、勿再犯同性質之犯行及培養正確法律觀念，且為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，本院認除上述緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，故有命被告接受法治教育以預防再犯之必要，依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於本判決確定後1年內接受法治教育課程3次，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，且應於緩刑期間內付保護管束。若被告不履行上述負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑，盼被告能記取教誨、深切反省，遵期履行之。
4.又成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束；法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項定有明文。法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（該條立法理由第4點參照）。查被告係因與Ａ女經由網路結識後交往，於熱戀視訊過程中，而截圖視訊內容，被告所為係為滿足自身性慾，雖有不該，然斟酌本案被告犯行手段並未違反被害人之意願，所為之侵害程度相對較輕，再依被告素行及卷內事證，尚不足證其先前有類似犯行，堪認被告本次所為應僅係偶發性犯罪，又被告犯後坦承犯行，且本院亦已命被告應支付Ａ女損害賠償金額及接受法治教育3場次，審酌上情綜合判斷，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
肆、關於沒收之說明
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。
二、經查，被告就其所截圖拍攝Ａ女猥褻行為之電子訊號，雖供稱：我們是透過電愛的男女朋友，我會截圖是想留作紀念，相關照片我沒有傳給別人，是我自己看，影像交出去給警察、檢察官後，我就都刪掉了等語（見甲卷第48、119頁、乙1卷第52頁），然衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，就本案猥褻行為之電子訊號，尚乏證據證明該訊號已完全滅失，避免日後有流出之情形，該電子訊號雖未據扣案，應依裁判時之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。
三、被告所有之蘋果手機1支，係供被告與Ａ女聯繫，用以接收Ａ女傳送之猥褻行為電子訊號所使用，該手機固未扣案，惟並無證據可以證明該手機已滅失，而該手機乃本案猥褻行為電子訊號之附著物，爰依上述規定宣告沒收。
四、至卷附之截圖列印資料，則係員警及檢察官為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，是就此部分物品均不併予宣告沒收，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知之說明
一、公訴意旨尚以被告有於上述期間內，未經Ａ女同意，而利用視訊過程中，無故以手機照相截圖Ａ女演示自慰、裸露屁股及下體等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為及非公開活動與身體隱私部位，而構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號罪及刑法第315條之1第2款無故以照相竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪等語。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
㈡檢察官固主張被告有截圖Ａ女演示自慰、裸露屁股及下體等電
子訊號，然依證人Ａ女於本院審理時具結證稱：被告有要我做趴著的動作，乙3卷編號1至12的照片，除了編號10（裸露屁股）不是我，其他都是我，編號10不是我是因為我沒有這樣的衣服，然後床跟天花板都不是我的房間，我沒有自慰給被告看過，乙1卷第57至71頁那幾張照片也是我（僅Ａ女雙腿或雙腳之截圖），我都有穿短的外褲，那些動作不是被告要求我做的，因為我跟被告視訊的時候，手機會放在隨意的地方架著，當時是剛好要爬上床的時候，被被告截圖到的等語（見甲卷第96至112頁），而卷內亦無相關Ａ女自慰、裸露屁股及下體之截圖內容可佐，則被告是否有截取Ａ女該等行為之電子訊號，均非無疑，檢察官未就上情舉證之，難認可採。
二、上述部分本應為無罪之諭知，惟此部分與前述本院認定被告有為事實欄所示犯行有罪部分具裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。中
華民國112年8月16日
刑事第十三庭審判長法官林鈺珍
法官吳玟儒法官洪甯雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡嘉玲中華民國112年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條（106.11.29）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
◎附錄：本案卷宗代號表編號機關、案號、卷次代號1本院111年度訴字第1352號卷甲卷2臺北地檢署111年度他字第9284號卷（不公開卷）乙1卷3臺北地檢署111年度偵字第34721號卷乙2卷4臺北地檢署111年度偵字第34721號卷（不公開卷）乙3卷
◎附表：
金額給付方式新臺幣20萬元㈠於民國112年9月30日前給付Ａ女新臺幣10萬元。㈡於民國112年10月30日前給付Ａ女新臺幣5萬元。㈢於民國112年10月30日前給付Ａ女新臺幣5萬元。㈣前開款項如有一期未履行視為全部到期。