裁判字號： 臺灣 高等法院101年上易字第1025號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1025號上訴人即被告 劉振乾 選任辯護人 陳松鈴 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第814號，中華民國101年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 劉春林 、 張春林 （業經原審判處有期徒刑1年確定）與劉 學境 （於民國100年6月28日死亡，經原審判決公訴不受理）共同意圖為自己不法所有並基於竊盜之犯意聯絡，先由劉振乾於100年1月6日晚間23時48分許，以電話聯絡 劉學境 攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之兇器破壞剪1支至劉振乾位於桃園縣楊梅市○○路○○巷○○號住處，劉振乾、張春林、劉學境在該處會合後，復於100年1月7日凌晨0時50分許，由劉振乾駕駛車號0000-00號自用小客貨車搭載張春林、劉學境至位於桃園縣楊梅市○○○路○○○號無人居住之「楊梅瓦斯行」外面，留下張春林、劉學境2人先後攀爬欄杆進入該瓦斯行後，始駕車離去，張春林、劉學境入內後即下手竊取該瓦斯行所有放置於該處之40桶瓦斯桶空桶及停放在該處之車號0000-00號自用小貨車後，經劉學境以上開破壞剪剪斷該瓦斯行大門之鐵鍊（毀損部分未據告訴），張春林遂駕駛該自用小貨車載著上開瓦斯桶空桶離去，留下劉學境於現場，經劉振乾以電話與劉學境、張春林聯繫後，張春林始又折返回現場附近搭載劉學境離去。嗣張春林、劉學境共同將上述竊得之瓦斯桶空桶載運至桃園縣楊梅市○○街8之1號由 陳文光 、 彭桂香 （其等贓物部分，另經原審法院以100年度簡字第210號各判處拘役20日，易科罰金，皆以新台幣《下同》1千元折算1日，均緩刑2年確定）共同經營之「天生煤氣行」，並以23,000元之價格，將上開瓦斯桶空桶售予陳文光、彭桂香，並將車號0000-00號自用小貨車棄置在楊梅市○○道路旁，嗣警方據報調閱相關監視錄影畫面，而循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件審理範圍係被告劉振乾共同加重竊盜部分，原審判決關於張春林、劉學境部分均已確定，並非本院審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，並非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。次按被告有與證人對質或詰問證人之權利，此項對質、詰問權為憲法保障之基本人權，乃被告重要之訴訟防禦權利。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言。如檢察官於偵查中訊問證人程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，其證據容許性即有疑義（最高法院95年度台上字第6174號判決要旨參照），則反面推之，若因證人具有同法第159條之3各款所定情形之一，縱該證人於偵查中向檢察官為陳述時，並未賦予被告或其辯護人行使反對詰問權，其所為之陳述仍應具有證據能力。準此，本件證人即共犯劉學境於本件繫屬法院後未及傳訊即死亡，佐以證人劉學境前於警詢、偵查中所為有關其與被告及張春林等3人確有本件共同竊盜行為之陳述，其訊問之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，堪認係出於其真意，復屬為證明犯罪事實存否所必要之證據，揆諸上揭說明，應認其於警詢中、偵查中之證言均具證據能力。
三、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告劉振乾及其辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告劉振乾矢口否認有共同攜帶兇器、毀越安全設備竊盜之犯行，辯稱:「因劉學境稱要去找朋友，拜託 伊載 他及張春林去現場，但劉學境當時並沒有跟伊說是要與張春林去偷瓦斯桶，伊當時不知情，洵無共同加重竊盜犯行。」云云，經查:
㈠證人劉學境於警詢中證述：「當時案發前劉振乾打電話給我
，要我帶著破壞剪前往他住處，我到達的時候，張春林已在劉振乾家中，當時我並不知道他們要做何事，後來是劉振乾駕車載著我及張春林到達楊梅瓦斯行，我與張春林下車後，劉振乾就將車子開走，張春林先爬瓦斯行的欄杆進入，2人行竊後，再由我利用破壞剪把大門鐵鍊剪斷，讓張春林開著貨車將瓦斯桶載走，惟張春林留下我在現場，我便以電話聯絡劉振乾為何放我一個人在現場，後來張春林才又開著車回來載我，劉振乾事前就知道我要與張春林行竊，且係劉振乾打電話給我，要我帶工具去的，而且在搭載的過程中還叫我與張春林下車作伴，我到達目的地後就知道要行竊。」等語（見偵卷第5至6頁），復於偵查中結證稱：「劉振乾打電話給我，叫我拿破壞剪去他家，電話中並未告知要做何事，後來我到了以後，張春林也在，劉振乾就問我要不要一起去楊梅，也沒有告訴我要做什麼，後來劉振乾開車載我和張春林到楊梅瓦斯行，張春林先下車，劉振乾叫我也下車後就把車開走了，張春林先爬瓦斯行的欄杆進入，2人行竊後，再由我利用破壞剪把大門鐵鍊剪斷，讓張春林開著貨車將瓦斯桶載走，惟張春林留下我在現場，我就只好徒步走路，在走的過程中劉振乾有打電話問我在哪裡，我說伊要走路回劉振乾住處，因為我機車還停放在劉振乾住處，劉振乾就打電話給張春林問他怎麼將我一人丟在現場，後來張春林就開車繞回來載我，當時到現場時劉振乾有叫我把東西一起拿下車，東西就是指破壞剪，劉振乾剛才在偵查庭外要求我幫他脫罪，要我說他都不知情，但是當時的確是深夜劉振乾打電話給我叫我過去，而且我被張春林留在現場，也是劉振乾打電話叫張春林回來接我，我說的都是事實。」等語（見偵卷第129至130頁），以上證人劉學境之證言，就被告先主動與其聯繫，要求其攜帶破壞剪至被告住處，駕車搭載其與張春林至案發現場，促其行竊之過程、分工情形，及其與張春林行竊後由被告聯繫張春林將其載回之經過等重要情節始終指證不移，復以其於偵查到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以證人劉學境之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，且其與被告之間頗有交情，亦無宿怨，業據證人劉學境與被告供述在卷（見偵卷第7頁、第16頁背面、100年審易字第1174號卷第45頁），其並無甘冒偽證、誣告之風險，虛捏被告參與犯罪情節，而誣指被告入罪之動機與必要。又證人劉學境上開證述指證其係由被告先打電話聯繫後才前往被告住處，在行竊過程中係由張春林先行攀爬入欄杆內，並且行竊完成後，被告尚有與劉學境、張春林以電話聯繫促張春林將劉學境載回之事實，並有被告、證人劉學境當時所持用之手機電話通聯記錄顯示：「劉振乾於100年1月6日晚間11時48分許先發話與劉學境聯繫，通話時間約為182秒，且於100年1月7日凌晨1時5分許張春林發話予劉振乾、同日1時57分許劉振乾發話予劉學境、同日2時2分、2時8分張春林均分別再發話予劉振乾，並均通話數10秒之時間。」等情足資佐證（見偵查卷第125至126頁），且行竊過程係由被告張春林先行攀爬鐵欄杆入內之事實，亦有現場監視錄影畫面翻拍照片13張附卷可稽（見偵卷第48至54頁)，而證人張春林於警詢中、原審及本院審理時均供述其確有折返回現場附近搭載劉學境之事實（見偵卷第93頁、原審卷第52頁背面、本院101年5月30日審判筆錄），則證人劉學境上開所證各情均有其補強證據，堪認證人劉學境證言信而有憑，足堪採信。
㈡依卷附現場監視錄影畫面翻拍照片（其上並記錄監視錄影時
間）觀之，被告所駕駛之車輛行駛於桃園縣楊梅市○○○路上南向方向，先經過該路段300巷旁之楊梅瓦斯行後，隨即迴轉改變方向往北上方向行駛，復約於3分鐘後右轉進入該瓦斯行旁之巷內，證人張春林約於1分鐘後攀爬該瓦斯行外之欄杆，經過4秒後入內，此時證人劉學境尚未攀爬而站立於欄杆外，再經5秒至7秒後，被告劉振乾所駕駛之車輛行經站立於欄杆外之劉學境後而離開，再至該縣市○○○路○段與環東路口之加油站加油後離去（見偵卷第45至55頁），可知被告於駕車行經該瓦斯行後，即於短時間內迴轉並立即駛往該瓦斯行旁之巷內，顯見其明知目的地即為該瓦斯行甚明。被告搭載張春林、劉學境下車後，在現場附近仍待留1分鐘餘始離去，且被告將車自巷子迴轉出時尚且經過斯時仍站立於該瓦斯行之欄杆外路旁之劉學境，則其對於張春林、劉學境已著手行竊該瓦斯行之事實殊難委為不知。再參以證人即劉學境警詢筆錄之詢問人 郭益成 警員於本院審理結證稱：「（檢察官問：你是依據什麼線索，叫劉振乾做筆錄？）是依據劉學境的供述及現場監視器拍到的照片。現場是依據監視器畫面拍到車號，車子是劉振乾家人所有，認定劉振乾載他們到現場放人，是共犯，而且是第2次才放他們下車，第1次像是在觀察地形，繞1圈回來，第2次才放人下車。現場監視器拍到第2次劉振乾把人放下車後，張春林先爬到瓦斯行內，劉振乾才把車開走，劉學境是第2個爬進瓦斯行內，且從監視器側錄的影像，可以看出來張春林爬入屋內後，劉振乾才把車輛開走。我是依據劉學境之供述及現場監視器拍到的照片通知劉振乾做筆錄。」等語（見本院101年5月31日審判筆錄），足認被告開車搭載證人劉學境、張春林環繞楊梅瓦斯行週邊2圈之目的，係在勘查現場，以利劉學境、張春林入內竊盜，並輔以被告於張春林、劉學境行竊後密集通話之情形以觀，被告顯與張春林、劉學境就本件竊盜犯行有犯意之聯絡無訛。
㈢證人張春林雖於原審及本院審理時證稱被告對其與劉學境所
犯本件竊盜並不知情云云。惟證人張春林於偵查中供稱：「劉振乾叫劉學境帶1支長長的、敲房子要用的東西去，不是破壞剪，到瓦斯行偷東西是臨時起意，是到了瓦斯行就臨時進去偷，劉振乾 載伊 和劉學境去瓦斯行後，劉振乾就走回縱貫路經過瓦斯行大門再迴轉回他家。」等語（見偵卷第131至133頁)，復於原審準備程序中供稱：「當天劉學境喝完酒後，打電話給劉振乾說要去楊梅找他的朋友，去找完他的朋友後，就跑到瓦斯行那邊，我不知道破壞剪是如何帶去的，我看劉學境從大衣內拿出來，大概有45公分左右的長度，劉學境要去的時候沒有說要去偷，是進去我才知道。我知道劉學境有帶破壞剪去，劉學境要劉振乾載他去楊梅找朋友，找完之後劉學境才去瓦斯行，我與劉學境下車後劉振乾就開車回家了。」等語（見100年審易字第1174號卷第45頁、原審卷第27頁），再於原審審理供稱：「當日晚上劉學境打電話給劉振乾，並到達劉振乾住處後請劉振乾開車載我與劉學境說要去跟朋友拿錢，後來就開車到楊梅瓦斯行，我也覺得莫名奇妙，為什麼要在這裡停，行竊後只有接到劉學境打電話給伊，叫我過去載他，我沒有接到劉振乾電話，當時會有與劉振乾的通話紀錄，是因為劉學境的電話只能接不能打，是劉學境借我電話來打，…這幾通電話是劉振乾打電話來找劉學境，因為第2天他們要工作，而與劉振乾之電話通聯記錄中為何顯示我有打3通電話給劉振乾通話，我忘記了。」等語（見原審卷第52頁背面至53頁），又於本院審理時證稱：
「案發當天是劉學境打電話給劉振乾，請劉振乾開車載我，劉學境說要找朋友收錢，劉振乾有說如果要做壞事，他不願意載我們，到現場我們下車，劉振乾就開車走了，我之前在楊梅瓦斯行工作，被老闆娘開除，我們偷瓦斯桶賣23,000元，我分13,000元，劉學境分10,000元，劉學境沒有說破壞剪是劉振乾要他帶的，應該是他們之前有不愉快，劉學境不平衡報復（劉振乾）的。」等語（見本院101年5月31日審判筆錄）。由證人張春林歷次陳述可知，證人張春林就當時其是否知悉劉學境攜帶破壞剪、其與劉學境2人何時起意行竊、劉振乾究係搭載其等2人去找朋友後才前往楊梅瓦斯行抑或直接前往該瓦斯行、行竊後為何與劉振乾有密集電話通聯等數項重要情節之供述前後不一，已有可疑；且就其所述係由劉學境先打電話給劉振乾聯繫、行竊後劉振乾打電話給伊，但係為了要找劉學境討論工作之事等情，顯與上開通聯紀錄所示係由劉振乾於100年1月6日晚間11時48分許先發話與劉學境聯繫，通話時間約182秒，且於100年1月7日凌晨1時5分許張春林發話予劉振乾、同日1時57分許劉振乾發話予劉學境、同日2時2分、2時8分張春林均分別再發話予劉振乾，並均通話數10秒時間之通聯紀錄不符。再自上開監視錄影畫面翻拍照片以觀，被告並非搭載張春林、劉學境後才自縱貫路（係指該中山南路）迴轉返家，而係自縱貫路上迴轉後才搭載渠2人到達瓦斯行，已如上述，顯見證人張春林上開就與被告相關之犯罪事實所述均非實情。況依證人即警員郭益成於本院審理結證稱：「劉學境當天是說劉振乾叫他帶破壞剪到他住處去。是依據劉學境的供述及現場監視器拍到的照片通知劉振乾做筆錄。」等語（見本院101年5月31日審判筆錄），再酌以劉學境之警詢筆錄係在100年1月17日、18日製作（見偵卷第5、8頁），被告之警詢筆錄係在同年月20日製作（見偵卷第15頁），證人張春林之警詢筆錄則在同年月30日製作（見偵卷第92頁），被告與張春林、劉學境3人間就本件竊盜犯行具有相當密切關係，則證人張春林所證被告並不知情云云，已難遽採為對被告有利之證據，且本件被告並未搭載其等2人至他處找朋友，而係直接將其等2人載送至該瓦斯行旁之巷口之事實，業已認定如上，證人張春林尚且於原審準備程序中偽稱有先找朋友，再前往瓦斯行，而被告係在找朋友的時候就已先讓其等2人下車離去云云，意欲虛構被告不知情乙節，其證言顯係迴護被告之詞，殊不足採，是其證言自不足為對被告有利之認定甚明。
㈣又被告於警詢中供述：「當時我載張春林、劉學境時，並不
知他們要做何事，他們要求我載他們到楊梅瓦斯行，從我住處出發，到達目的地後他們就下車，2次經過瓦斯行係因為1次搭載他們下車，第2次係我要回家所以才經過。」等語（見偵卷第15、16頁），於偵查中供述：「我有載他們，但不知道那邊是瓦斯行，是劉學境叫我載他們去找朋友。」等語（見偵查卷第136頁），原審準備程序中稱：「當時我不曉得他們是要做什麼，要他們到我住處叫我載他們去楊梅找朋友，劉學境指示我怎麼走，並沒有告訴我地址，後來他們就下車，我就離開，並沒有看到他們有帶工具。」等語（見100年審易字第1174號卷第45頁），復於原審審理時供稱：「劉學境當時是說要去拿錢，請我開車載他們去。…我不知道劉學境有帶破壞剪。…他們一進入巷子就下車，我就在巷子裡往前開一點迴轉就去加油站加油，之後我就回家，劉學境當時只跟我說要在哪裡停，我沒有問他朋友是住在何處，我當時也不知道為何劉學境不讓我開到他朋友家前才讓他們下車，他們下車時我有看到瓦斯行裡面有1輛貨車，但進入巷子迴轉離開的時候並沒有注意到在欄杆旁的劉學境，當晚後來劉學境有打電話給我跟我說他朋友拿錢的事情。」等語（見原審卷第48、50、53至55頁），於本院審理時供稱：「劉學境說要去找朋友，要我載他與張春林去收錢，我不知道他們要去偷錢。」等語（見本院101年5月31日審判筆錄第2至4頁），其辯護人卻於本院準備程序時為被告辯護稱：「（法官問：被告是否承認載張春林、劉學境到楊梅瓦斯行？）他有載2人，但只到路口，他不知他們2人到該處做什麼，以為要借錢。（法官問：當時是凌晨，要跟誰借錢？）被告說他不知道。」等語（見本院101年5月17日準備程序筆錄第1、2頁），由上可知，被告就搭載張春林、劉學境2人欲前往之目的為何，先推稱不知情，後又改稱係去找朋友，再又改稱為拿錢，再稱要收錢，而就搭載之目的地初於警詢中坦認係要去該瓦斯行，復又推稱不知道該處為瓦斯行，再又改稱根本不知道如何去，係被告劉學境一路指示云云，其先後就本件為何搭載張春林、劉學境前往之目的及其目的地為何之重要情節，一再翻異辯詞，且就先後2次經過該瓦斯行之情形，並非如其所辯只到路口，顯與上開監視錄影畫面翻拍照片未合。衡之常情，一般人於深夜央求他人搭載，已非尋常，受央求之人難免要求知悉其目的及目的地，以謀求自身安全且避免自招風險，惹來不必要之麻煩，又倘於深夜載送親友，則多將其直接送達目的地，且必定會於其下車時觀察其行進方向並留意四周環境以維護其人身安全，本件被告劉振乾一再供述其不知搭載張春林、劉學境之目的地究確為何，並否認該瓦斯行係其等2人之目的地，卻無法說明為何未將其等2人直接送達目的地，且就其等2人下車後之行進方向、四周環境，甚或是離去時行經劉學境身旁時均未曾留意之辯詞，顯與常理相悖，難為採信，且劉學境既隨身攜帶破壞剪，而該破壞剪至少有45公分之長度，業據證人張春林以上開供述足證，並有該破壞剪照片在卷可佐（見偵卷第58頁），顯非體積微小易於隱藏之物，且於深夜尋友時隨身攜帶可作為兇器之破壞剪，亦非尋常，被告劉振乾又何以可視若無睹，未曾留意?倘被告劉振乾於知悉劉學境攜帶破壞剪之情形下仍推稱不知其目的為何抑或僅係去找朋友拿錢云云，均悖於常情甚鉅，難以令人置信。被告雖就張春林等人行竊後與之密集電話通聯乙節，辯稱係劉學境一再打來抱怨找朋友拿錢之事云云，惟本件張春林、劉學境2人前往案發現場係為行竊，所謂找朋友拿錢一事係屬子虛烏有，顯不可能於行竊後猶打電話向被告抱怨找朋友拿錢，益徵被告所辯，均與常情有違，不足採信。
㈤按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發
展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（參照最高法院76年台上字第7210號判例、96年台上字第1271號判決意旨）。本件被告劉振乾確實於事前與張春林、劉學境至其其住處會合，且要求劉學境攜帶破壞剪，並分擔事先開車載送張春林、劉學境至瓦斯行附近繞一圈觀察附近後，再由張春林、劉學境先行下車進入瓦斯行行竊，雖被告劉振乾在讓張春林、劉學境下車後先行開車離去，然其事前探路之舉動，係在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，為在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，顯見係以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為，其與共犯張春林、劉學境間，就本件攜帶兇器之竊盜犯行有犯意聯絡甚明。
㈥綜上所述，被告辯稱其駕車搭載劉學境、張春林至現場路口
，但就劉學境、張春林所犯本件竊盜犯行並不知情云云，與常情有違，係屬事後卸責之詞，委無可採。本件被告主動聯絡劉學境、張春林2人，共謀攜帶兇器、毀越安全設備竊盜，並由被告搭載劉學境、張春林2人至張春林先前任職之楊梅瓦斯行勘查地形，推由劉學境、張春林下手竊取財物，被告俟劉學境、張春林2人攀爬該瓦斯行外之欄杆入內後，始駕車離去，顯就本件竊盜與劉學境、張春林有犯意之聯絡，為同謀共同正犯，故被告共同加重竊盜犯行事證明確，應予依法論科。
㈦被告雖另聲請傳喚證人即天生煤氣行老闆陳文光，證明陳文
光未見過被告，亦未曾與被告電話聯絡乙節，因被告並未參與銷贓及分贓事宜，為被告所不爭執，且經證人張春林、劉學境證述在卷，且本件事證已明，顯無傳喚證人陳文光之必要，附此說明。
二、被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，於000年0月00日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，解釋上自應以修正前之規定對被告較有利，而依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項第2款、第3款規定論處。
三、按攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例可資參照。本件就竊盜犯行所使用之破壞剪，係金屬製品，質地堅硬，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，屬兇器無訛。次按刑法第321第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等，最高法院著有45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨可資參照。查上址「楊梅瓦斯行」係以欄杆分隔內外，而在大門處加裝鐵鍊，自具防盜作用，而均屬安全設備。又本件於現場行竊之被告所為之手段，既已越過欄杆，並剪斷鐵鍊，而使該欄杆、鐵鍊失其防盜之效用，即應該當毀越安全設備竊盜罪。核被告劉振乾所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。被告與張春林、劉學境間就上開竊盜犯行之間，有犯意之聯絡，屬同謀共犯正犯，惟因下手行竊之人僅有張春林、劉學境，揆諸最高法院76年台上字第7210號判例意旨，應認尚不構成結夥3人犯罪之加重事由，併此敘明。
四、原審以被告劉振乾犯罪事證明確，適用修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、刑法第2條第1項前段、第28條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告劉振乾因一時貪念而與張春林、劉學境共同萌生攜帶兇器、毀越安全設備竊盜之意，推由張春林、劉學境下手竊取他人之物，所竊得之財物花用殆盡，所竊得之財物價值非微，惟被害人已取回部分遭竊財物，被告犯後否認犯行之態度，量處有期徒刑8月，並說明扣案之破壞剪1支，因業於公文傳遞期間遺失，未能遞送法院，有原審法院公務電話紀錄、員警職務報告在卷可參，查無證據證明現仍存在未滅失，而不予以宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，聲請傳喚證人張春林、郭益成及楊梅瓦斯行老闆陳文光，本院已傳喚證人張春林、郭益成到庭作證，並說明證人張春林之證言不足採、證人郭益成之證言可採之理由，又敘明無須傳喚證人陳文光之理由，業如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國101年6月14日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國101年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。