臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1850號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1850號刑事判決

裁判日期：民國94年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一八五О號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林洸鍇律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第二七九號中華民國九十三年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於幫助販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年捌月。
扣案之第一級毒品海洛因共陸拾叁包（驗餘合計淨重貳拾柒點柒伍公克）除包裝袋外，均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分：
一、犯罪事實：乙○○基於幫助甲○○（原審法院通緝中）販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由甲○○以所使用國際牌、摩托羅拉廠牌行動電話各一支（共含門號Z000000000號、Z000000000號及Z000000000號ＳＩＭ卡三枚）對外作為聯絡工具，接受購毒者之訂購後，再由甲○○以每日（駕車時間為下午一時許至下午六時止）新臺幣（下同）二千元之代價，僱請乙○○駕駛車牌號碼0000000號綠色豐田牌自小客車，自甲○○居處之南投縣○○鎮○○路洋洋大觀大樓樓下載送甲○○至約定之地點交付海洛因毒品予購毒者，乙○○自民國九十二年四月初某日起至同年月二十二日止，以上開方式連續幫助甲○○為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠乙○○先於九十二年四月五日下午二時四十六分二十二秒及同日下午三時四十八
分十四秒，於甲○○接獲 古榮智 撥打其所使用之上開Z000000000號行動電話聯絡後，即先後由乙○○駕駛前開自小客車載送甲○○至約定之南投縣埔里鎮阿波羅飯店前，分別由甲○○以二千元或三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包（重量不詳）予古榮智共二次，合計甲○○販賣第一級毒品海洛因所得為四千元（交易次數為二次，每次交易價格以有利於甲○○之二千元計算）。㈡乙○○又自九十二年四月初某日起至九十二年四月十四日下午三時四十分止，於
甲○○接獲 黃祺堡 以公共電話撥打其所使用之上開Z000000000號行動電話聯絡後，即先後由乙○○駕駛前開自小客車載送甲○○至約定之南投縣埔里鎮阿波羅飯店前或同鎮仁愛公園旁，分別由甲○○以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包（重量不詳）予黃祺堡、 劉軒宏 共三次，合計甲○○販賣第一級毒品海洛因所得為一千五百元。
㈢乙○○再於九十二年四月二十一日下午二時許及同年月二十二日下午二時許，於
甲○○接獲 周尚新 以所有家中電話撥打其所使用之上開Z000000000號行動電話聯絡後，即先後由乙○○駕駛前開自小客車載送甲○○至約定之南投縣○里鎮○○路金鶯山加油站前，分別由甲○○以二千元或三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包（重量不詳）予周尚新共二次，合計甲○○販賣第一級毒品海洛因所得為四千元（交易次數為二次，每次交易價格以有利於甲○○之二千元計算）。嗣於九十二年四月二十四日下午四時二十分許，乙○○搭載甲○○行經南投縣○里鎮○○路與中正三路口時，遭警欄檢查獲，自甲○○所攜帶之手提包內扣得第一級毒品海洛因共六十三包（驗餘合計淨重二十七．七五公克；包裝重二十三．九八公克）及其所有供販賣第一級毒品海洛因所用之國際牌、摩托羅拉廠牌行動電話各一支（含門號Z000000000號及Z000000000號ＳＩＭ卡各一枚）、塑膠杓子一支、空塑膠袋一百零一個、販賣第一級毒品所得現金九千五百元及第二級毒品安非他命共十六包、戶名 謝芳琦 郵局存簿儲金簿一本、現金四萬五千七百元及黃金戒子六只；再經甲○○帶同警方在其位於南投縣○里鎮○○路○○○號十一樓之一住處，扣得其所有供販賣第一級毒品海洛因所用之門號Z000000000號ＳＩＭ卡一枚、塑膠杓子一支、空塑膠袋共六百五十八個。
二、程序方面：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文；本件正犯甲○○於原審審理時，獲交保釋放後，因棄保潛逃，所在不明，經原審多次傳喚傳拘不到而遭通緝在案，現仍在通緝中，有甲○○之通緝書及台灣高等法院前案被告異動查證作業表一紙在卷可稽，足認其所在不明而無法傳喚，然其於警詢時之陳述，核與下述事證相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開法條之規定，得為證據。又依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。正犯甲○○於九十二年四月二十四日警詢時所為之陳述，雖未經具結，且未由行詢問之人以外之人製作筆錄，然該訊問係在新修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之前，既已依訊問當時之法定程序陳述並製作筆錄，製作完畢之後亦確有交予受訊問人閱覽後始由其簽名捺印，有該警詢筆錄足憑，其陳述之證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法第四十三條之一及第一百五十八條之三的影響，先此敘明。
三、認定犯罪事實所憑證據和理由：㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）自白其於右揭時、地駕駛上開自小客車，載送甲○○前往前揭地點之事實。
㈡右揭甲○○連續販賣第一級毒品海洛因予古榮智、黃祺堡、劉軒宏及周尚新之事
實，業據正犯甲○○於原審九十三年七月二十九日審理時坦承認罪，核與證人古榮智、黃祺堡、劉軒宏、周尚新於警訊時之指證大致相符，且扣案之白粉共六十三包，經送請法務部調查局檢驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重二十七．七五公克；包裝重二十三．九八公克）有該局九十二年五月二十二日調科壹字第九七ＯＯＯ二Ｏ二二號鑑定通知書一紙附卷可稽，並有第一級毒品海洛因共六十三包及甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之國際牌、摩托羅拉廠牌行動電話各一支（含門號Z000000000號及Z000000000號ＳＩＭ卡各一枚）、塑膠杓子一支、空塑膠袋一百零一個、販賣第一級毒品所得現金九千五百元扣案可佐，堪認正犯甲○○此部分供述與事實相符。
四、對於被告辯解本院的判斷：被告矢口否認有幫助販賣第一級毒品之犯意，辯稱：甲○○只是以每日二千元僱請其開車載她，每次到達目的地後，甲○○便自行下車，其則留在車內等候，不知甲○○是在販賣毒品，也沒有幫助她販賣毒品，係於案發後始知悉甲○○在販賣毒品云云。惟查：
㈠被告乙○○於九十二年四月二十五日偵查中檢察官訊問時已供稱：「（問：你從
何時擔任甲○○的司機？）從九十二年二月間某日開始，以每日二千元，時間自下午一點到六點開始，由我駕駛Ｆ九─三五一九號自小客車搭載甲○○。（問：去做什麼自己講？）起先她來，我幫她，她叫我的車，我不知道她在做什麼，後來知道。（問：知道她販毒是不是？）但是我有勸她」等語乙節，業經原審於九十三年二月二十六日行準備程序時當庭勘驗無訛，核與甲○○於警詢時供稱：「（問：你僱用乙○○時有無告訴他僱用之原因？）剛開始時我告訴他在作生意，請他幫我開車，過了一段時日，他覺得怪怪的，問我在作哪種生意，我才告訴他在販賣毒品，他當時就不肯再載我，後來是我央求他幫忙，他為了生活，才再繼續幫我」等語相符，雖該警詢筆錄經本院於九十四年五月十七日審理時勘驗錄影帶結果，甲○○係稱：「（問：你請伊(被告)的時候有跟伊說要請伊做什麼？）伊不知道」、「（問：剛開始都沒跟伊講？）沒有」、「（問：到之後才跟伊講？）對。伊知道後伊就不要啦！我就跟伊講，你走車嘛是在走，要不我請你走，時間也很固定，有走有錢，嘸走嘸錢」等語，此雖與筆錄之用語不符，然對於被告知悉甲○○搭其車販賣毒品後，原雖不願意再載送，惟經甲○○之遊說後，被告為了賺錢營生而繼續載送甲○○販毒乙情則相一致，且甲○○在警詢之訊問過程中，均在製作筆錄之電腦螢幕旁，可看見螢幕上顯示之筆錄內容，表情雖有點無奈，但未見驚恐之狀，沒有受何脅迫之事等情，亦經本院於九十四年一月二十四日準備程序時勘驗上開錄影帶無誤，並經受訊問人甲○○閱覽後始由其簽名捺印，有該警詢筆錄足憑，是上開陳述自有證據能力，應堪採信，被告於審理中始翻異前詞稱其係在警局時始知悉甲○○在販賣毒品云云，並不足採信。是被告於九十三年二月間雖對甲○○搭其車販賣毒品乙節尚無認識，惟被告經甲○○告知上情後，猶自九十二年四月初某日起至同年月二十二日止，駕駛上開自小客車載送甲○○至上開地點販賣第一級毒品，則被告對甲○○前揭連續販賣第一級毒品海洛因之犯行即不得諉為不知，被告主觀上應具有幫助甲○○販賣第一級毒品之概括犯意無誤。
㈡被告雖又以其僅係開計程車賺取每日二千元之合理車資，並無不法利得，不會有
幫助販毒之動機云云置辯，惟被告於偵查中已自承「自下午一點到六點，由我駕駛Ｆ九─三五一九號自小客車，搭載甲○○前往販毒，我是因經濟壓力才會這麼做」、「我都是打她手機，然後再和她約定○○○鎮○○路洋洋大觀樓下去載她」、「她主要販毒地區在埔里」等語（見偵查卷第八七頁反面至八八頁），此核與甲○○於警詢及偵查中所供相符，應可採信，而被告為警查獲時所駕駛之Ｆ九─三五一九號自小客車則係由甲○○提供，亦據甲○○陳述甚明，被告既係駕駛甲○○提供之自小客車載送甲○○，則其所獲得之每日二千元車資，即屬因駕車所獲得之純收益，且每一工作日花費之時間約僅五小時，收益尚非微少，難認毫無幫助販毒之動機，自不得據此而為被告有利之認定。
㈢被告另又辯以其因不知所搭載之甲○○係欲前往販毒，所以才未規避警方攔檢云
云，然被告於本件為警攔檢而查獲前，可於發現前方有警方攔檢時即轉自路旁之其他巷道駛離以規避警方攔檢等情，雖據證人即當時實施攔檢勤務之警員丙○結證屬實，惟依卷內向甲○○購買毒品海洛因之證人古榮智、黃祺堡、劉軒宏之警詢筆錄製作日期均在九十二年四月十四、五日間觀之，可知警方在被告與甲○○被查獲前即已鎖定甲○○有販毒之嫌疑，此既為被告所不知，則被告未規避警方攔檢，應係自忖於不會被警方查獲甲○○所持有販賣之毒品，亦或是察覺警方攔檢時，因害怕警方起疑追捕而不敢刻意規避逃跑所致，自亦不能僅憑被告無規避警方攔檢之舉，即認被告不知其每次所搭載之甲○○係前往埔里地區販毒。
㈣此外，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使海洛因等毒品均益趨量微價
高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案正犯甲○○嗣於原審審理時否認販賣海洛因之犯行，並棄保潛逃，致無法查得其販賣之實際利得為何，惟參酌我國對於販賣毒品之處罰嚴峻，苟無相當利潤可圖，甲○○豈有甘冒重典，而自備汽車並以每日（時間為下午一時許至下午六時止）二千元之代價，僱請被告駕車戴送其販賣毒品海洛因之理，顯見甲○○確有營利之意圖甚明。
㈤綜合以上各情觀之，被告上開所辯，均係事後畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告右揭幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，可以認定，應予依法論科。
五、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⑴被告多次幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖應論以連續幫助販賣第
一級毒品罪，然該罪最高及最低法定刑分別為死刑、無期徒刑，依法均不得加重，並無其他法定刑可以加重，原審竟仍諭知其餘依法加重其刑，稍有未洽。
⑵所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為
而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。原審依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就被告幫助甲○○販賣毒品，甲○○所有供販賣第一級毒品所用之國際牌、摩托羅拉廠牌行動電話各一支（共含ＳＩＭ卡計三枚）、包裝（重二十三．九八公克）、塑膠杓子共二支、空塑膠袋合計七百五十九個及販賣第一級毒品所得九千五百元，諭知沒收，即屬違誤。
㈡自為判決的論罪科刑理由：
⑴按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。又被告行為後，九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例業於000年0月
0日生效，甲○○前開販賣第一級毒品犯行，依修正前後毒品危害防制條例第四條第一項所規定販賣第一級毒品罪之法定刑，其刑度並無不同，自不生新、舊法比較何者有利於被告之問題，則被告自應適用修正後之毒品危害防制條例相關規定論以幫助犯。核被告所為，係觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪。被告所為多次幫助販賣第一級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，然因該罪最高及最低法定刑分別為死刑、無期徒刑，依法均不得加重。被告駕車幫助甲○○販賣第一級毒品，為幫助犯，應依刑法第三十條從犯之規定，減輕其刑。再幫助販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告雖有上開連續幫助販賣第一級毒品之犯行，然其幫助甲○○販賣之初並不知情，知悉後仍幫助販賣之時間非長、幫助販賣次數及數量非鉅，所得非多，只因為求謀生一時失慮，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以死刑或無期徒刑，不免過苛，是被告犯罪情狀依幫助犯規定減輕其刑後，相較於法定之重刑，在客觀上仍足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
⑵爰審酌被告並無前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽
，其幫助販賣毒品海洛因所得利益非鉅及犯罪後雖曾一度坦承犯行，惟嗣仍因畏罪而矯詞飾責之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑三年八月，以資懲儆。
扣案之第一級毒品海洛因共六十三包（驗餘合計淨重二十七．七五公克），除包裝袋外，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。
⑶至扣案之國際牌、摩托羅拉廠牌行動電話各一支（共含門號Z0000000
00號、Z000000000號及Z000000000號ＳＩＭ卡計三枚）、包裝（重二十三．九八公克）、塑膠杓子共二支、前開海洛因包裝袋六十三個、空塑膠袋合計七百五十九個、現金五萬五千二百元其中之九千五百元，均係正犯甲○○所有之物，縱係甲○○供販賣第一級毒品所用或所得，因被告係幫助犯，不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。另為警同時查扣之第二級毒品安非他命共十六包、戶名謝芳琦（帳號七Z000000000000000號）郵局存簿儲金簿一本、現金四萬五千七百元及黃金戒子六只，均非供甲○○販賣第一級毒品海洛因所用或所得之物，自亦不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：檢察官起訴意旨尚以：被告除右揭連續幫助販賣第一級毒品犯行外，尚有自九十二年一月底某日起至九十二年三月底止之幫助甲○○販賣第一級毒品之犯嫌。檢察官認被告有此部分販賣第一級毒品犯嫌，固以正犯甲○○之自白為其論據，惟查，甲○○關於其自九十二年一月底某日起至九十二年三月底止之販賣對象（含交易地點及交易內容）均無法提出供原審及本院訊明原委，則正犯甲○○是否果有此部分販賣第一級毒品犯行，實不無可疑，況甲○○亦陳明被告於載送之初對其搭該車前往販毒之事並不知情，自難認正犯甲○○此部分供述與事實相符，被告就此部分尚無從亦論以販賣第一級毒品之幫助犯，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨既認此部分與前開幫助販賣第一級毒品有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、檢察官起訴意旨另以：被告基於幫助甲○○販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年一月間某日起至同年四月二十四日下午四時二十分許止，甲○○先自年籍、姓名不詳人處，購得第二級毒品安非他命，隨即在位於○○鎮○○路○○○號五樓之四住處等處，以其所有之塑膠杓子及空塑膠袋分裝為小包裝後，再以電話為聯絡方式，並以每日二千元之代價，僱請被告駕駛上開自小客車，載甲○○至南投縣埔里鎮仁愛公園、阿波羅飯店前等處，以每小包五百元至三千元不等代價，連續販賣第二級毒品安非他命予周尚新、古榮智、劉軒宏、黃祺堡等人數次，因認被告另涉有幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、檢察官認被告涉有此部分幫助販賣第二級毒品安非他命罪嫌，主要係以正犯甲○○之自白及證人古榮智、黃祺堡、劉軒宏、周尚新於警訊時之指證及扣案之第二級毒品安非他命共十六包為其論據。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，定有明文。又被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，早經最高法院著有四十六年度台上字第八Ｏ九號判例可參。經查，證人古榮智、黃祺堡、劉軒宏、周尚新於警訊時僅指證向甲○○購買第一級毒品海洛因之事實，並未指證有何向甲○○購買第二級毒品安非他命情事，且本院遍閱全卷，並無存有任何向甲○○購買安非他命毒品者之姓名及年籍資料，則甲○○究將第二級毒品安非他命出賣予何人，其交易之確切時間、地點均未見檢察官於起訴書內載明，且亦未提供可資調查之證據，而正犯甲○○嗣於本件審理時又翻異前詞，否認販賣第一、二級毒品之情事，嗣並遭通緝在案，自無從依卷內資料調查得知有何向甲○○購買第二級毒品安非他命之人，則正犯甲○○此部分自白是否與事實相符，自屬無從證明，尚不得據為被告此部分有罪判決之證據。至警方雖自甲○○手提包內扣得第二級毒品安非他命共十六包，惟此部分之販賣對象既屬不明，且除甲○○上開有瑕疵之自白外，亦無其他證據證明甲○○係意圖販賣而持有扣案之第二級毒品安非他命，自難以意圖販賣而持有第二級毒品罪相繩。又縱認甲○○係意圖販賣而持有第二級毒品，則甲○○個人單純持有安非他命毒品即足以當之，尚無需憑藉被告駕駛自小客車載送給予助力始得以達成，被告自無論以意圖販賣而持有第二級毒品幫助犯之餘地，是被告被訴幫助販賣第二級毒品之犯罪，自屬不能證明，本院基於上述理由，認為應維持原審宣告此部分被告無罪之判決，駁回檢察官對此部分之上訴。
丙、適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段。
㈡毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十條、第五十九條。
中華民國九十四年五月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官張國忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國九十四年六月一日
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