裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1240號刑事判決
裁判日期：民國103年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1240號上訴人即被告 曾楷峰 選任辯護人 周志吉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第70號，中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾楷峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟各意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別為如下之犯行：㈠於民國102年9月2日凌晨1時許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○號住所，以新臺幣（下同）200元之對價，販賣不詳重量之甲基安非他命予 葉房蒲 。㈡又於同日下午7時許，在上開住所處，以2,000元之對價，販賣不詳重量之甲基安非他命1包予葉房蒲。嗣葉房蒲於翌(3)日下午2時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口前，因持有上開第二次購得之甲基安非他命1包為警查獲並供出毒品來源，員警則於102年9月17日上午8時30分，持搜索票在上址執行搜索，並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣袋1袋、吸食器1組、分裝杓1支等物品（其涉犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，由檢察官另行聲請觀察勒戒），以及門號0000000000行動電話1支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。
經查，本院以下認定犯罪事實所憑之證據，檢察官、被告曾楷峰及辯護人均對該等證據之證據能力表示不爭執，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告曾楷峰對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人葉房蒲證述情節相符（見偵字第19971號卷第15至22、7
2、73頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（同上卷第12、13頁）、葉房蒲之手機擷取畫面（同上卷第24頁），以及臺北市政府警察局大安分局查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表1紙（同上卷第63頁）在卷可徵。又扣案之被告販賣交付予葉房蒲之毒品，經檢驗後該米白色結晶1袋（驗餘淨重0.0908公克）確含甲基安非他命成分一節，有交通部民用航空局醫務中心102年9月17日毒品鑑定書1紙附卷可證（同上卷第101、102頁）。足認被告前開任意性自白應與事實相符，得為認定其犯罪事實之依據。
二、邇來政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府嚴格執行查緝毒品之施用、轉讓及販賣，販賣毒品更係重罪，且第二級毒品甲基安非他命之販賣係違法行為，非可公然為之，取得不易，倘非有利可圖，當不致輕易將毒品交付他人。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告與葉房蒲係在網路上結識彼此並不熟稔，亦非至親更無任何特殊情誼，茍無利得，被告自無甘冒重典，以原價交易第二級毒品之理，是被告所為前開販賣第二級毒品之行為，主觀上確有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應可認定。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。其販賣前持有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。且自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第6608號、100年度台上字第533號判決意旨可參）。查被告所犯之2次毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其於警詢中就販賣第二級毒品之主要構成要件之交付毒品予葉房蒲，並分別向葉房蒲收取毒品之價格200元、2,000元金錢等事實業已自承（見偵字第19971號卷第6頁）。被告雖嗣後於檢察官訊問中曾否認販賣犯行，然於原審及本院審理時均自白犯罪，是揆諸前開意旨，應認被告於偵查及審判中均曾自白，自應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨可參）。販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查，被告上開2次販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告販賣第二級毒品分別均係小額交易，可見其販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，又葉房蒲自身有施用甲基安非他命之惡習（見偵字第19971號卷第72頁），向被告購買微量毒品，應僅係供己施用，可見被告對買受人葉房蒲而言，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因而認被告2次販賣第二級毒品之犯行，縱然科以毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度，並依同條例第17條第2項規定減刑後，處以最低刑度，猶嫌過重，爰就被告2次販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減其刑。
五、原審經詳細審理後，認被告兩次犯販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段（贅引）、第59條、第50條第1項但書等規定，並審酌被告曾於86年及89年間有誣告及偽造有價證券之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告上開販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，再斟酌其學歷為高中畢業程度，智識程度無明顯不足或較一般人低落之情形，竟因貪念販賣第二級毒品予他人施用，販賣毒品對象僅1人，且數量不大，獲利有限，坦承犯行之犯後態度，暨考量其家庭狀況、經濟狀況為低收入戶(見偵字第19971號卷第91頁)、犯罪動機、目的、手段平和等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月及2年。另說明㈠扣案之葉房蒲持有毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0908公克），既經被告販賣交付予葉房蒲，業已易手，自無列為本案被告犯罪從刑沒收銷毀之範圍，故不予宣告沒收（最高法院100年度台上字第654號判決意旨可參）。㈡按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限，最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。經查，被告先後販賣毒品予葉房蒲之所得分別為200元、2,000元等情，業經認定於前，雖未扣案，惟既屬被告因犯罪所得之財物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，諭知以其財產抵償之。㈢被告所持用搭配門號0000000000號之NOKIA牌銀色行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），為其所有且係供其犯本案犯罪事實欄一㈡所載販賣毒品犯行所用之聯絡工具，業據證人葉房蒲於警詢時證述明確(見偵字第19971號卷第20頁)，復有葉房蒲之手機擷取畫面可參(見同上卷第24頁)，雖未扣案(該行動電話業經檢察官於102年9月17日當庭發還被告，見同上卷第60頁反面)，惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。㈣至扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣袋1袋、吸食器1組、分裝杓1支等物（見同上卷第77頁），雖被告坦承係其所有，然既係被告另涉施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，故與本案犯罪事實無涉，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持，被告上訴意旨略以量刑過重，指摘原判決不當，並請求給予緩刑宣告云云，惟查，原判決既已逐一說明其量刑審酌之依據，且所量處之刑度，既未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，自難指為違法。另刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑」，本件被告既受有二年以上有期徒刑之宣告，即與宣告緩刑之要件不符，綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年7月1日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國103年7月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。