裁判字號：臺灣彰化地方法院106年簡上字第92號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度簡上字第92號上訴人即被告 謝金足 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院106年度簡字第1038號中華民國106年6月7日第一審簡易判決（起訴書案號：106年度速偵字第905號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
謝金足緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
扣案之簽注單拾肆張、記帳單貳張，均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰捌拾參元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝金足與真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於反覆實施聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意聯絡，自民國106年
1月間某日起至同年4月18日被查獲止，由該不詳之成年女子擔任上游組頭，另由謝金足提供其位於彰化縣○○市○○路○段○○號住處作為公眾得出入之賭博場所，以「2星」（俗稱對對碰）、「3星」（俗稱三對碰）、「4星」（俗稱四對碰），「特別號」等種類（即簽注之號碼與香港六合彩或臺灣今彩539開獎號碼相同2碼、3碼、4碼等，依此類推，即為中獎）供賭客簽賭，每簽1支賭資為新臺幣（下同）80元，而聚集不特定之多數人以簽選號碼方式，賭博財物，以核對每期香港六合彩或臺灣今彩539開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「2星」每簽中1支可得57倍彩金，「3星」每簽中1支可得570倍彩金，「4星」每簽中1支可得7000倍彩金，「特別號」每簽中1支可得36倍彩金；未簽中者，所繳之賭資即歸上游組頭所有。謝金足收取賭資及簽單後，從每注100元之賭資中抽取2元作為佣金，再將賭資及簽單交付給上游組頭。嗣於106年4月18日19時29分許，為警持本院核發之搜索票前往上址處所執行搜索而查獲，並扣得謝金足所有且供賭博所用之六合彩簽單、通訊錄及對帳單等物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）謝金足均同意有證據能力（見本院簡上卷第26頁）。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院第二審審理時均坦承不諱，並有本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局偵辦謝金足涉嫌賭博成員一覽表各1份、現場照片5張及扣案之六合彩簽單14張在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度速偵字第905號卷【下稱速偵卷】第9至11頁、第15至18頁、第34至39頁），足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及部分上訴駁回、部分撤銷之理由
（一）論罪科刑
1.核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
2.被告於各期香港六合彩或臺灣今彩539開獎前，多次供人簽賭之行為，其主觀上係追求一個同一之營利目的，客觀上係於密切接近之時地實行，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告於上開期間內每期香港六合彩開獎前，接受賭客簽賭下注之各個舉動，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之接續行為，均應論以接續犯之實質上一罪。
3.又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告所犯上開各次接續犯行，本質上具有為營利而反覆實施之性質，且自106年1月某日時許起至106年4月18日止，反覆從事上開賭博、意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博之行為，依上開說明，其行為應具有預定多數同種類反覆實行之特質，應論以集合犯之包括一罪。
4.被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及參與對賭等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所犯上開3罪，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
5.被告與真實姓名、年籍不詳之成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）上訴駁回之理由原審以被告前開犯行，事證明確，而適用刑法28條、第26
8條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，予以論罪科刑，並審酌被告經營六合彩賭博，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，所為實無足取，惟念被告坦承犯行，另斟酌其經營期間、規模及所得利益等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。核其此部分認事用法（除被告賭博臺灣今彩
539部分，應予補充）及量刑均無不當。被告雖以量刑過重，請求法院輕判為理由提起上訴，然原判決此部分既無違誤，即應駁回此部分之上訴。
（三）部分撤銷之理由原審判決以扣案之六合彩簽單22張，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告警詢時供陳明確，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，固非無見。惟被告於本院第二審審理時陳稱：簽單應該不是22張，有些是記帳單，還有一些是電話聯絡簿，電話聯絡簿寫的是我平常往來的親戚朋友，不是專門只記六合彩的賭客等語（見本院簡上卷第40頁），自扣案之紙張以觀，其中速偵卷第19頁至第33頁部分之內容均僅有記載電話和姓名，核與被告所述相符，此部分既與被告之上開犯行無關，自不得予以宣告沒收，然原審仍就此部分予以宣告沒收，且亦漏未就被告之犯罪所得予以宣告沒收或追徵價額，自有未洽。原判決關於沒收部分既有違誤，自應由本院將此部分撤銷。
四、緩刑宣告之諭知查被告雖曾於76年間，因賭博案件，經本院以76年度易字第
179號判決判處有期徒刑6月確定，惟其於76年4月17日刑之執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌被告並非犯罪常習之人，應是一時失慮才又罹刑章，但犯罪後已坦承犯行，深表悔意，諒經此偵審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告今後知所戒慎，爰併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，並諭知於緩刑期間付保護管束，以資警惕（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
五、沒收
（一）扣案之簽注單14張（即速偵卷第34至39頁綠色、黃色、藍色及粉紅色紙），為當場賭博之器具，依刑法第266條第
2項之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。
（二）扣案之記帳單2張（即速偵卷第39頁左上角及第40頁之白色紙），為被告所有，供本案犯罪所用之物，為被告所供明，應依刑法第38條第2項前段規定，予以沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按刑事訴訟法第370條第1項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之沒收，自不在此限（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第47號研討結果參照）。查被告自承：我幫人家簽牌，1支100元我抽2元，剩下的再給組頭，其中在速偵卷第34頁綠色那張簽單，我只拿240元作為佣金，第35頁右邊淺黃色的簽單，我只抽到2元，因為賭客只簽100多元，第35頁左邊、第36至39頁（除了第39頁右上角白色的單子不是簽單，是記帳單）之簽單都是以上面所記載之積欠或未算金額乘以0.02，第40頁直接以上面金額乘以
0.02作為我的佣金，但小數點部分不計等語（見本院簡上卷第37頁），足認被告本案犯罪所得為1,583元（計算式詳如附表所示），此部分雖未扣案亦未經原審判決諭知沒收，惟依上開說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條。
（二）刑法第266條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款本案經檢察官賴志盛、鄭安宇到庭執行職務。
中華民國106年9月27日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官吳芙如法官徐啓惟以上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國106年9月27日
書記官曾靖雯附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
◎附表：
┌──────────┬────┬───────────┐│出處（速偵卷）│佣金│計算式│├──────────┼────┼───────────┤│第34頁左邊綠紙│240元││├──────────┼────┼───────────┤│第34頁右邊黃色紙│3元│152*0.02＝3.04│├──────────┼────┼───────────┤│第35頁左邊深黃色紙│27元│1,380*0.02＝27.6│├──────────┼────┼───────────┤│第35頁右邊淺黃色紙│2元││├──────────┼────┼───────────┤│第36頁粉紅色紙│637元│31,884*0.02＝637.68│├──────────┼────┼───────────┤│第37頁左邊綠色紙│18元│932*0.02＝18.64│├──────────┼────┼───────────┤│第37頁右邊淺黃色紙│31元│1,575*0.02＝31.5│├──────────┼────┼───────────┤│第38頁左上角粉紅色紙│67元│3,392*0.02＝67.84│├──────────┼────┼───────────┤│第38頁左下角粉紅色紙│57元│2,861*0.02=57.22│├──────────┼────┼───────────┤│第38頁右上角粉紅色紙│37元│1,851*0.02＝37.02│├──────────┼────┼───────────┤│第38頁右下角淺黃色紙│18元│935*0.02＝18.7│├──────────┼────┼───────────┤│第39頁左上角粉紅色紙│121元│6,090*0.02＝121.8│├──────────┼────┼───────────┤│第39頁右上角淺黃色紙│77元│3,868*0.02＝77.36│├──────────┼────┼───────────┤│第39頁右下角藍色紙│87元│4,380*0.02＝87.6│├──────────┼────┼───────────┤│第40頁│161元│（384+1,430+2,176+1,50││││0+790+470+1,300）*0.02││││＝161│├──────────┼────┼───────────┤│合計│1,583元││└──────────┴────┴───────────┘