裁判字號：臺灣士林地方法院104年毒聲更（一）字第2號刑事裁定
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣士林地方法院刑事裁定104年度毒聲更（一）字第2號聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告花欽華上列被告因違反毒品危害防制條例案件（104年度毒偵字第1106號），經檢察官聲請送觀察、勒戒（104年度聲觀字第130號），本院前於中華民國104年6月8日以104年度毒聲字第139號裁定送觀察勒戒後，被告不服提起抗告，由臺灣高等法院以104年度毒抗字第162號裁定撤銷發回更審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告花欽華於民國104年4月9日為警採集尿液回溯前4日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日15時44分許為警查獲，被告於警詢中雖矢口否認施用第二級毒品之犯行，惟被告為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，是被告有施用甲基安非他命之犯行，應堪認定，爰聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。次按違法強制處分所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。
（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照。
三、經查：
（一）被告於警詢中矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而被告為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月30日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1106號卷，下稱毒偵卷，第5至6頁），被告尿液中檢出甲基安非他命之事實，固堪認定。惟本件被告於104年4月9日15時44分許在新北市○○區○○○路○段○○號2樓為警搜索時，身上並未查獲任何毒品或相關涉案事證，警方搜索其餘在場之 謝漢擎 、 朱祐淋 時，雖自其等身上搜出毒品、吸食器等應扣押之物，惟其等均供認為己所有，並簽名於扣押物品目錄表，有新北市政府警察局淡水分局104年5月15日新北警淡刑字第0000000000號移送書、臺灣士林地方法院104年聲搜字第262號搜索票、新北市政府警察局淡水分局搜索、扣押筆錄暨搜索、扣押在場人清冊、扣押物品目錄表等在卷可稽（見毒偵卷第1至3頁、第12至17頁）；又本院函請新北市政府警察局淡水分局陳報逮捕、拘提被告之證明，亦付之闕如，有新北市政府警察局淡水分局104年10月13日新北警淡刑字第0000000000號函附職務報告及現場照片附卷可佐（見本院卷第15頁至第25頁背面）。是被告並非持有毒品或施用毒品之現行犯，且非通緝犯，亦無刑事訴訟法第88條之1第1項所列得逕行拘提各款情形，自不屬經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，而與刑事訴訟法第205條之2所規定「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」警方得強制採尿之法定要件不合。
（二）前揭新北市政府警察局淡水分局移送書固載明被告係「自願同意採集尿液檢體編號K0000000」等語（見毒偵卷第2頁），惟被告業於前抗告程序中辯稱：警方以不採尿則不准離去之強硬理由，未得其同意即採集其尿液等語（見臺灣高等法院104年度毒抗字第162號卷第5頁），而觀諸被告警詢筆錄所載（見毒偵卷第7至11頁），其於警詢中並未表示同意警方採集其尿液，僅表示警方所採集之尿液確為其所排放封緘等節，卷內亦查無經被告簽名、捺印之勘察採證同意書，而警方經本院函詢後，始於前揭職務報告回覆稱：一時疏忽未製作自願採尿同意書等語（見本院卷第16頁），實難認前揭移送書所載為可信。而對涉犯毒品犯罪之嫌疑人採尿乃警方於實務上大量、反覆處理之事務，殊難想像會發生本件漏未製作自願採尿同意書之情，前揭職務報告所述理由，與常理有違，亦非可採，反徵被告主張警方未得其同意即對其採尿乙節之可信。是本件警方既未將被告拘提或逮捕到案，復未得其同意即對之採尿，採證程序於法未合，所採得尿液及送鑑衍生之濫用藥物檢驗報告均屬違背法定程序所取得之證據，應依刑事訴訟法第158條之4規定判斷其證據能力。
（三）本院權衡被告所涉犯之施用第二級毒品罪，較之製造、運輸、販賣、轉讓毒品罪而言，本質上屬戕害自身身心之輕罪，非屬犯行重大之罪，採證程序之合法性自不應為發現真實而有所退讓。而對毒品犯罪嫌疑人採尿既為警方平日大量、反覆處理之事務，則本件在無急迫或不得已之情形下，仍未踐行拘提、逮捕及同意採尿之程序即對被告強制採尿，難謂違背法定程序之情節非屬重大而無過失，侵害被告之人身自由程度亦屬非輕。又警方若依法踐行拘提、逮捕及同意採尿等程序，固必然可取得被告尿液檢體及鑑驗報告作為證據，惟肯認該違法取得之證據對於被告訴訟上之防禦顯屬不利，不僅使其面臨限制人身自由之觀察、勒戒處分，復恐使警方未來之採證程序日益鬆散而無法預防此類違法取證之情形發生，顯與刑事程序保障個人基本人權及維護社會安全之旨有所扞格，因認本件尿液及濫用藥物檢驗報告均無證據能力。此外，聲請意旨並未提出其他證據供本院審酌，無法證明被告有聲請意旨所指施用第二級毒品犯行，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國104年10月30日
刑事第三庭法官張毓軒以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭雅仁中華民國104年10月30日