裁判字號：臺灣基隆地方法院97年聲字第881號刑事裁定
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：宣告沒收
台灣基隆地方法院刑事裁定97年度聲字第881號聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列聲請人因違禁物事件，聲請單獨宣告沒收（97年聲沒字第12
9號、97年度毒偵字第758號），本院裁定如下：
主文扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點零陸玖伍公克）沒收。
理由
一、聲請意旨聲請意旨略以：被告甲○○因違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）案件，經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於97年7月17日為不起訴之處分確定。惟扣案上述毒品一小包（毛重0.2720公克，淨重0.0720公克，取0.0025公克鑑定，餘0.0695公克），依毒品條例第2條第2項第1款之規定，屬於第一級毒品海洛因，為違禁物，依毒品條例第11條之規定，禁止持有，爰依毒品條例第18條第1項前段及刑法第40條但書之規定，聲請單獨宣告沒收銷燬之等語。
二、准許理由按違禁物得單獨宣告沒收，刑法第40條但書定有明文。次按毒品條例於87年5月50日公告而於0月00日生效後，再於92年7月9日修正公布，依修正後同條例第36條規定「本條例自公布後六個月後施行」，是以修正後同條例已於93年1月
9日施行。依修正後毒品條例第2條第2項第1款之規定，海洛因其所稱之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有。經查：扣案之粉末一小包，確為海洛因無訛，迭經被告供明，並有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一紙在卷可稽（偵查卷第47頁）；準此，可見扣案之物品確為第一級毒品無疑，為違禁物。該案既經不起訴之處分，自應將之單獨宣告沒收。本件聲請為有理由，應予准許。
三、附帶說明本院僅宣告沒收，並未宣告沒收銷毀之，茲說明理由如下：
１、刑事司法實務之見解毒品條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」在檢察官聲請就毒品單獨宣告沒收之際，司法實務目前之見解，係依刑法第40條但書及毒品條例第18條第1項而宣告毒品「沒收銷毀之」，其理由或謂毒品條例第18條係刑法第40條但書之特別規定，依「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品條例云云；或謂毒品條例制定於刑法之後，刑法第40條但書當然僅有沒收而無沒收銷毀之詞句，惟依「後法優於前法原則」，仍應優先適用毒品條例云云；或謂被告經送觀察、勒戒之裁定，以及無施用毒品傾向而予不起訴之處分，均係適用該條例，「為免法律割裂適用」，扣案之毒品亦應適用毒品條例第18條而沒收銷燬之云云；然則，本院認為毒品僅應依刑法第40條但書而宣告沒收，不得依毒品條例第18條而宣告沒收銷燬之，蓋在欠缺「主從刑不可分原則」之適用時，毒品條例第18條不得直接作為宣告從刑沒收銷毀之根據，只能回歸刑法第40條但書而單獨宣告沒收。
２、單獨宣告沒收係主從刑不可分原則之例外依刑法第34條第2款之規定，沒收係從刑之一；所謂從刑，係從於主刑之意，具有保安處分之性質；從刑，自以主刑為其附從之對象；有主刑之宣告，始有從刑之宣告；無主刑之宣告，即無從刑之宣告，是故刑法第40條前段規定，沒收於裁判時併宣告之，乃「併科沒收」、「判決沒收」，是為「主從刑不可分原則」。此一原則之例外有二，亦即在欠缺主刑時，仍得「單獨」宣告沒收之從刑：其一，在有罪而免刑之判決，因無主刑之宣告，本不得為從刑之宣告，是故刑法第39條特別規定，免除其刑者，仍得專科沒收，乃「專科沒收」、「裁定沒收」。其二，在有罪以外之判決，亦無主刑宣告，原不得為從刑之宣告，是故刑法第40條但書特別規定，限於違禁物，得單獨宣告沒收，乃「單獨沒收」，亦為「裁定沒收」。蓋沒收既係保安處分之手段，若係違禁物，法律禁止其持有，縱無主刑之宣告，仍得單獨宣告沒收；若非違禁物，法律不禁止其持有，自不得單獨宣告沒收。此觀之刑法第40條之立法理由自明（最高法院78年台非字第72號判決參照）。因此，依主從刑不可分原則，在主刑依毒品條例而宣告時，其從刑始得毒品條例而宣告。主刑未依毒品條例而宣告時，從刑只得依刑法而單獨宣告。茲違禁物單獨宣告沒收時，既依刑法第40條但書之規定，並非依毒品條例第18條之規定，當然僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之規定而宣告「沒收銷燬之」。
３、有主刑才有特別法優於普通法原則之適用其次，就沒收之適用而言，毒品條例第18條係基本規定，刑法第40條但書係欠缺主刑而無法適用毒品條例第18條時之補充規定；若有毒品條例第18條而宣告主刑，因有「主從刑不可分原則」之適用，依「特別法優於普通法原則」，或依「基本法優於補充法原則」，沒收之從刑應一併適用毒品條例第18條，並無補充適用刑法第40條但書之餘地；反之，若未依毒品條例而宣告主刑，沒收之從刑必須補充適用刑法第四十條但書，僅能單獨宣告；此時，沒收即與毒品條例即不發生關連性，自無回頭適用毒品條例第18條之餘地。在此情形下，兩者僅有基本法與補充法之關係，與特別法和普通法之關係無關，亦即僅有「基本法優於補充法原則」之問題，不生「特別法優於普通法原則」之問題。申言之，依「基本法優於補充法原則」，基本法固優於補充法而應優先適用，惟若欠缺主刑而使從刑無法適用基本法之毒品條例時，只能適用補充法之刑法，無從回頭再適用基本法之毒品條例。
４、有主刑才有後法優於前法原則之適用就同一事項或同一法律，才有「後法優於前法原則」或稱「後法改廢前法原則」之問題。就沒收之從刑而言，在欠缺主刑而無法適用毒品條例之際，既不生特別法優於普通法原則，亦不生後法優於前法原則之問題。申言之，既與特別法和普通法之關係無涉，亦與後法和前法之關係無關，當然既不發生「特別法優於普通法原則」，亦不生「後法優於前法原則」之問題。進而言之，就「特別法優於普通法原則」及「後法優於前法原則」而言，在有主刑而使得從刑不可分時，依「主從刑不可分原則」，優先適用特別法即後法之毒品條例，固無問題；惟因欠缺主刑而致從刑無法適用特別法即後法之毒品條例時，只能適用普通法及前法之刑法，無從回頭再適用特別法即後法之毒品條例；否則，無異否定「主刑從刑不可分原則」之存在，然此又與刑法之基本原則不合。因此，在特別法即後法之毒品條例第18條立法之際，既未配合修正刑法第40條，則在欠缺主刑宣告而無法適用毒品條例之情形下，司法者只得依前述法理去適用刑法第40條，並依該條文而「單獨宣告沒收」，如何能放棄前述法理，回頭適用不生關連性之毒品條例第18條而宣告「沒收銷毀之」？何況，若認得不理會「主從刑不可分原則」，沒收亦得直接適用「特別法優於普通法原則」或「後法優於前法原則」，則逕以毒品條例第18條而宣告沒收即可，何必多此一舉，再引刑法第40條但書之規定？如此一來，刑法第39條及第40條之規定，豈非形同具文？
５、刑事訴訟法單獨宣告沒收之擴張立法更進而言之，檢察官依刑事訴訟第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，得單獨宣告沒收，91年
2月8日修正公布之刑事訴訟法所增訂之第259條之1定有明文。此一規定亦為「主從刑不可分原則」之例外，明文擴大單獨宣告沒收之範圍，使單獨宣告沒收之範圍不限於違禁物，自屬刑法第40條之特別規定及後法，依「特別法優於普通法原則」及「後法優於前法原則」，應逕行適用該第259條之1之規定，當然無庸適用刑法第40條之規定。然則，毒品條例並無此種特別規定，即無「特別法優於普通法原則」或「後法優於前法原則」之適用，當然須受「主從刑不可分原則」之拘束，在無主刑宣告之情形下，對沒收之從刑，如何得以毒品條例第18條作為刑法第40條之特別規定，而逕行適用毒品條例第18條？
６、法律是否割裂適用與本案之適用無關再者，上述觀察、勒戒之裁定與其後之不起訴處分，係適用毒品條例第20條第3項之條件，與毒品之沒收應適用何種條文，並無任何關連，不生法律割裂適用與否之問題。其以「特別法優於普通法原則」、「後法優於前法原則」或「為免法律割裂適用」為理由，進而認為毒品之沒收，應適用毒品條例第18條之規定，宣告「沒收銷燬之」云云，恐有誤會。
７、宣告沒收或宣告沒收銷毀之結果相同何況，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依刑事訴訟法第472條之規定，依職權為銷燬之處分，並無不可，亦不生沒收障礙之問題，併此說明之。再者，所謂沒收或沒收銷毀之，乃法律上適用之仁智之見，本院既已准許沒收，當然無庸再就銷毀部分駁回聲請，亦併予指明。
四、據上論斷應依刑法第40條但書而裁定如主文。
中華民國97年10月7日
刑事第二庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按照對造當事人人數附具繕本。
中華民國97年10月7日
書記官王月娥