裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第1103號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第1103號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告林長慶上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第192號中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2636、3401號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林長慶共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林長慶、 王玉昇 與 吳嘉 芫（王玉昇、 吳嘉芫 部分業經原審判決確定）3人，於民國105年5月26日凌晨4時17分許，前往 蔣愛萍 及 黃春旺 位於南投縣○○鎮○○巷00○0號之住處，共同基於無故侵入住宅附連圍繞土地之犯意聯絡，林長慶、吳嘉芫併基於傷害之犯意聯絡，3人以翻牆方式入侵上開住處附連圍繞之土地後，林長慶、吳嘉芫2人分別以徒手、持木棍1支（未扣案）之方式毆打黃春旺，致黃春旺因而受有頭部外傷、硬腦膜外及蜘蛛膜下腔出血之傷害。
二、案經蔣愛萍及黃春旺訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，本案檢察官、被告林長慶（下稱被告）於本院準備及審理程序時就此等證據之證據能力並未加以爭執（見本院審理卷第20頁正面、第29頁背面至第31頁正面），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認以之為本案之證據為適當，並經本院於審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
㈡、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及被告亦均未爭執證據能力（見本院審理卷第20頁正面、第31頁正面至第32頁正面），復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均自白不諱（見原審審理卷第247至249、285頁、本院審理卷第19頁背面、第32頁），核與證人即同案被告王玉昇、吳嘉芫、證人即告訴人蔣愛萍、黃春旺、及證人 范竣庭 、 張志銘 、 黃智瑋 、 黃紀諺 、 何緯俊 於警詢、偵訊中證述明確（見臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2636號偵查卷一第165至167、169至第172頁、卷二第228至233、238、251至253、261、344、345、382至385頁、卷三第14至16、35至38、54至57、67至70、80、81、90、109、115、116、121、150至152、163至169、195至197、199至
201、213至219、221頁、106年度偵字第3401號偵查卷第31至34、51至55頁），並有告訴人黃春旺之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷證明書乙份、現場照片11張在卷可稽（見臺灣南投地方檢察署106年度偵字第3401號偵查卷第41至46頁），足徵被告任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告就侵入告訴人黃春旺、蔣愛萍住處附連圍繞土地部分之所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅附連圍繞之土地罪；就毆傷告訴人黃春旺部分之所為，則係犯同法第277條第1項之普通傷害罪。
㈡、按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。被告就侵入告訴人等之住宅附連圍繞土地之犯行，與同案被告王玉昇、吳嘉芫3人間；就傷害告訴人黃春旺犯行部分，被告與同案被告吳嘉芫2人間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢、再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告前揭侵入住宅附連圍繞土地之目的，係為傷害告訴人黃春旺，則被告所犯前揭侵入住宅附連圍繞之土地、傷害行為間，有方法目的之關係，且行為亦有部分重疊、局部同一之情形，係以一行為同時觸犯上開2罪名，應依想像競合犯規定，從一較重之傷害罪處斷。
㈣、被告前於102年間，因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第482號判處有期徒刑4月確定，於103年6月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：①原審未審酌被告前揭侵入告訴人等之住宅附連圍繞土地之目的，係為傷害告訴人黃春旺，乃以一行為同時觸犯侵入住宅附連圍繞之土地、傷害2罪名，應依想像競合犯規定，從一較重之傷害罪處斷，而認被告所為係分屬2罪，予以分論併罰，容有適用法則不當之違誤；②原審未審酌被告前於102年間，因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第482號判處有期徒刑4月確定，業於103年6月30日易科罰金執行完畢等情，於本案係屬累犯，未依法加重其刑；③按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決要旨參照）。查，本件被告與同案被告吳嘉芫持以傷害告訴人黃春旺之木棍1支，並未扣案，且該木棍係同案被告吳嘉芫所有，業據證人即同案被告吳嘉芫於警詢時 陳明 在卷（見臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2636號偵查卷三第214頁），則該木棍既非被告所有，且無證據足以證明被告就該木棍有何共同處分權，自無從併予宣告沒收。原審判決就上開木棍誤依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收，亦有未妥。檢察官上訴意旨雖認原審就被告所犯上開2罪定應執行刑未符合罪刑相當原則等語固無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告前有詐欺之前案紀錄，素行並非良好，又為本案侵入住居、傷害之犯行，屬以暴力行為侵害他人之身體健康，手段並非平和，且案發迄今猶未能與告訴人等達成和解，賠償告訴人等之損失，惟考及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，又其罹患重鬱症，重度伴有精神病特徵乙節，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷證明書1份在卷可稽（見原審審理卷第250頁），兼酌及其於本院審理時自陳國中畢業之智識程度、現無業、已婚，與配偶、2名小孩同住之生活狀況、家庭經濟狀況不佳，及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第306條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴及上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林賢慧中華民國107年11月8日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。