裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第614號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告吳廷浩選任辯護人林冠廷律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第245號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第4487號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄一㈠所示販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分撤銷。
吳廷浩共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年拾壹月。
犯罪事實吳廷浩知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠吳廷浩與 黃永 諭（另案偵辦中）共同基於販賣第二級毒品以營
利之犯意聯絡，推由吳廷浩於民國108年9月14日上午5時許，以其所持用之SONY廠牌行動電話1支（含門號SIM卡1枚）登入通訊軟體Messenger暱稱「 吳俊騰 」帳號與黃 鈺翔 聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）2,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命後， 黃鈺翔 即依吳廷浩之指示，而於同日上午5時45分許，將2,000元匯入由 王阿 美申設而由 黃永諭 所使用之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），嗣黃永諭確認收得價款後，即指示吳廷浩於同日上午6時44分許，前往臺北市○○區○○路0段000號黃鈺翔住處前，交付甲基安非他命1包（約0.5公克）予黃鈺翔，而完成交易。
㈡吳廷浩基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年10月4日下
午，以其所持用之SONY廠牌行動電話1支（含門號SIM卡1枚）登入通訊軟體Messenger暱稱「吳俊騰」帳戶與黃鈺翔聯繫，嗣雙方達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，吳廷浩旋於同日下午1時許，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號住處前，交付甲基安非他命1包（約0.2公克）予黃鈺翔，並當場向黃鈺翔收取1,000元，而完成交易。
理由
壹、有罪部分：
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳廷浩於警詢、偵訊、原審審理、本院準備程序暨審理時均坦承不諱（偵字第4487卷第8、9、159至163，原審訴字卷第75、185頁，本院卷第10
3、147頁），核與證人黃鈺翔於警詢、偵訊時指陳；證人即黃永諭之母 王阿美 於警詢時證述情節相符（偵字第4487卷第11至13、125至131、179至183，原審訴字卷第101、102頁），復有前揭帳戶之交易明細及申辦人資料、被告（暱稱「吳俊騰」）」與黃鈺翔間通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖暨自動櫃員機交易明細擷圖在卷可按（偵字卷第15至27頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，洵堪採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，；復被告於偵訊及原審準備程序時均供稱，其透過販賣如事實欄㈠、㈡所示之甲基安非他命，可從中獲取無償施用甲基安非他命之利益等語明確（偵字4487卷第161頁，原審訴字卷第75頁），足證被告於事實欄㈠、㈡所示販賣毒品犯行，確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼明。從而，被告前開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，
不得非法販賣。是核被告就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與黃永諭就犯罪事實欄㈠所示販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之加重事由：
按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第236號判決處有期徒刑6月、2月確定；復因②施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第123號判決處有期徒刑4月確定，上揭①②案件經原審法院以105年度聲字第1751號裁定應執行有期徒刑9月確定，於105年10月17日入監執行，於106年9月6日假釋出監並付保護管束，於同年11月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第53至56、65頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，衡酌被告前已有施用毒品之前案紀錄，其應深知毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，猶於前案執行後，藉販賣毒品以營利，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案各次犯行均依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條第17條第2項固於109年1月15日修正公布
，並於同年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第
17條第2項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而被告於偵查、原審及本院審理時均就犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行坦認不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定。是就被告前開所犯2次販賣第二級毒品犯行，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（最高法院109年度台上字第2888號判決意旨參照）。稽之被告於偵訊時即稱，事實欄㈠之毒品來源為黃永諭，經查：
⓵被告指稱，就犯罪事實欄㈠之毒品來源為黃永諭，且該次黃
鈺翔購毒之款項係直接匯至黃永諭所持用之帳戶等語明確，稽之證人黃鈺翔於警詢時陳稱：我在108年9月14日匯款2,000元至系爭帳戶，帳號是被告給的，我不知道該帳戶是被告的的帳號或是他上游的帳戶，被告跟我說他老闆在籌錢等語明確（偵字4487卷第12、13頁），復有系爭帳戶交易明細暨被告與黃鈺翔間通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖在卷可按（偵字4487卷第19至27頁），是該次毒品交易，證人黃鈺翔確係依被告之指示，而將款項匯入前揭帳戶。又依前述通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖，可徵被告斯時確係提及「老闆要先籌錢」等語，且系爭帳戶之申設人為王阿美，另黃永諭則係王阿美之子，此亦有系爭帳戶之客戶資料查詢、王阿美己身一親等資料查詢結果在卷可按（偵字第4487卷第17、35頁）；此外，徵之王阿美於警詢時證稱：系爭帳戶是我大兒子黃永諭大約於4、5年向我表示他的銀行帳戶無法使用，所以要我去申辦系爭帳戶供他使用，我也不清楚他要做何使用，後來黃永諭就陪我去新莊的中國信託申辦系爭帳戶，該帳戶都是黃永諭在使用，我沒有使用過該帳戶等語明確（原審訴字卷第102頁），審酌證人王阿美僅係就其前開親身經歷、見聞而為陳述，且其與黃永諭為母子，其等間具有至親關係，衡情無捏虛不實之詞攀誣黃永諭之必要；復且，其前開陳稱系爭帳戶係黃永諭在使用乙節，亦與被告指陳情節全然吻合，堪認非虛。則以系爭帳戶係由黃永諭所實際持用，即足以佐證被告供稱於犯罪事實欄㈠所示之甲基安非他命來源係黃永諭乙節，並非捏虛。審酌證人黃鈺翔於警詢時僅提及販售甲基安非他者為被告，係被告到案後，明確供述該毒品之來源為黃永諭，且系爭帳戶之持用者為黃永諭之情，嗣於偵查中經調閱相關之帳戶申設人資料、王阿美己身一親等資料查詢後，檢察官勾核被告之指陳與前述證據資料吻合，認黃永諭確涉嫌有事實欄㈠所示與被告共同販賣第二級毒品罪嫌，因而就黃永諭部分，予以另行簽分偵辦，並經檢察官發佈通緝在案，此有檢察官109年度偵字第4487號簽文、臺灣士林地方檢察署110年3月16日 士檢家盈 109偵4487字第1109012334號函各1份在卷可按（偵字4487卷第199頁，本院卷第95頁），是揆之前述說明，堪認被告就犯罪事實欄㈠所示之販賣第二級毒品犯行，供出其毒品之來源，因而查獲共犯黃永諭，合於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之規定，惟衡酌被告明知毒品戕害個人身體健康，並危害社會治安甚鉅，仍欲藉由販賣毒品以牟利，自不宜免除其刑，是僅依前開規定，再予減輕其刑，並依法遞減之。⓶被告就犯罪事實欄㈠所示之販賣第二級毒品犯行，具有上述2
種以上刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，遞減輕之（先依較少之數減輕之）。
㈥不予減刑部分：
⓵被告之辯護人固主張，被告於事實欄㈡該次販賣甲基安非他
命之犯行部分，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用云云。惟被告就其所指稱之事實欄㈡該次之毒品來源亦為黃永諭乙節，未有任何相關證據以佐其詞，此觀被告於本院準備程序、審理時陳稱：我跟黃永諭拿毒品的時候是以臉書聯繫，但現在沒有辦法提供，沒有其他證據可以提出等語即明（本院卷第105、148頁），是被告所指，是否可採，已非無疑；復依現存之卷證資料所示，亦見檢、警並未就被告所陳事實欄㈡之毒品來源為黃永諭乙節進行偵辦，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定未合，自無該條減輕、免除其刑之適用。
⓶按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌本案被告具有謀生之能力，明知毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，竟不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，而販賣甲基安非他命以牟利，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案關於犯罪事實欄㈠所示販賣第二級毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定予以減輕、遞減其刑；另關於犯罪事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯行，亦依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，顯無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。
四、原判決關於事實欄一㈠（即本判決犯罪事實欄㈠）撤銷部分：
㈠原審認被告就犯罪事實欄㈠部分罪證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查：被告就事實欄㈠部分，業已供出其毒品之來源為黃永諭，且黃永諭因而遭查獲，合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，詳如前述，是原審未適用該規定就被告所犯之販賣第二級毒品罪予以減輕其刑，於法即有違誤。被告上訴意旨主張，其應有刑法第59條酌減其刑之適用，固屬無據，惟其主張應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，為有理由，自屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響
社會治安，被告正值青壯、身體健全，不思以正途賺取財物，為圖私利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以營利，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟念其犯後自始坦認犯行，對其行為無隱，並供出其毒品來源，堪認尚有悔意，且販賣毒品之數量尚微、因販賣所獲利潤亦屬有限，兼衡被告自 陳國中 肄業、未婚、家中尚有媽媽、姊姊、入監前從事搬家工作、收入每月約4至5萬元等教育程度、家庭經濟生活狀況（本院卷第145頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
被告持以與黃鈺翔聯繫商議如犯罪事實欄㈠所示毒品交易事宜之SONY廠牌行動電話1支（含所插用門號SIM卡1枚），雖未扣案，惟屬被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物，且無證據證明前開行動電話（含門號SIM卡1枚）確已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，於其該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限。另販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。經查，就犯罪事實欄㈠所示部分，被告與共犯黃永諭共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之2,000元，固屬犯罪所得無訛，惟業經黃鈺翔將該筆款項直接匯入黃永諭所使用之系爭帳戶內，已如前述，且被告於原審審理時亦供稱：犯罪事實欄㈠所示販賣毒品所得之2,000元係由黃永諭所取得，我未實際拿到錢等語明確（原審訴字卷第185頁），復無證據證明被告確有實質分得前揭犯罪所得，依前述之說明，自不予宣告沒收。
六、上訴駁回部分：原審認被告就犯罪事實欄㈡所示之販賣第二級毒品犯行部分，罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告因貪圖不法利益，明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心且不易戒斷，竟仍販賣甲基安非他命供黃鈺翔施用，誠值非難，惟念及被告於偵查及原審審理時坦承犯行，態度尚可，且本案所販賣之第二級毒品數量及所得不高，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、對社會之危害程度暨其自陳國中肄業之智識程度，入所前從事搬家公司員工，月薪約4至5萬元，未婚，需扶養母親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，復說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。被告持以與黃鈺翔聯繫商議如犯罪事實欄㈡所示毒品交易事宜之SONY廠牌行動電話1支（含所插用門號SIM卡1枚），雖未扣案，然屬被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物，且無證據證明上開行動電話（含門號SIM卡1枚）業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，於其所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告販賣毒品所得價款1,000元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯犯罪事實欄㈡所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。而被告上訴主張，其有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑及刑法第59條酌減其刑之適用，俱無理由，已據本院詳述如前。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告所犯犯罪事實欄㈡所示之販賣第二級毒品罪部分之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴意旨認原審此部分量刑過重，亦無理由，應予駁回。
七、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」上開被告撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，本案審酌其所犯前開2罪罪，犯罪時間尚屬集中，且侵害法益相同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第4項所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以（即起訴書附表編號3部分）：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年11月2日凌晨2時5分前某時，在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號被告住處前，以500元之價格販賣驗前淨重0.215公克甲基安非他命予黃鈺翔。嗣黃鈺翔於同日凌晨2時5分許，因交通違規而為警攔停，遂將甫自被告購得之甲基安非他命1包丟棄路邊後離去，而為警查獲，始悉上情。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人黃鈺翔於警詢及偵查中之證述及臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3629號起訴書為其論據。訊據被告堅詞否認有何前開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有於前揭時、地販賣甲基安非他命予黃鈺翔等語。經查：
㈠黃鈺翔於108年11月2日凌晨2時5分許，因交通違規在臺北市
內湖區康寧路1段173巷巷口為警攔停盤查時，將其所持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.2150公克）丟棄於路旁而為警查扣等情，業據證人黃鈺翔、證人即在場員警 葉祐辰 於偵訊時證述明確（偵字4487卷第151至153頁，偵字第3629卷第61至63頁），復有臺北市政府警察局內湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、臺北市政府內湖分局康寧派出所108年11月2日職務報告、108年11月2日警察密錄器擷圖照片、交通部民用航空局航空醫務中心109年1月17日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書暨現場勘查照片在卷可按（偵字第3629卷第11至25、65至67頁），該等事實，洵堪認定。
㈡證人黃鈺翔雖於偵訊時固指稱：扣案之甲基安非他命1包是
我於108年11月2日凌晨某時許，在被告位於臺北市內湖區住處，以500元之價格向他所購入云云（偵字第4487卷第129、151至153頁），惟遑論此節為被告所堅決否認外；另本件經警以棉棒採集扣案之甲基安非他命夾鍊袋送驗結果，未能檢出足量DNA鑑定型別；復以氰丙烯酸脂法採證夾練袋，亦未發現紋線可供比對之指紋等情，亦有臺北市政府警察局鑑定書及現場勘查照片在卷可稽（偵字第3629卷第25、28、29頁），是黃鈺翔前開遭扣案之甲基安非他命是否與被告有涉，殊非無疑。
㈢至公訴人固提出臺灣士林地方檢察署檢察官109年度訴字第
3269號起訴書為據，惟該起訴書僅得證明黃鈺翔因持有第二級毒品而經檢察官提起公訴之情，核與證人黃鈺翔指訴被告販賣第二級毒品乙節無涉，自無從作為補強證據。復且，公訴人亦未提出其他積極證據，足資證明證人黃鈺翔指訴情節核實，是依前述說明，尚難徒憑證人黃鈺翔之單一指訴，逕認被告涉犯販賣第二級毒品罪。
㈣準此，檢察官所提各項證據均不足證明被告前開販賣第二級
毒品犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
四、原審本同上之見解，以不能證明被告有起訴書所指之販賣第二級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告於上開時、地出售甲基安非他命予黃鈺翔之事實，業據證人黃鈺翔、證人即警員葉祐辰證述明確，並有前述之扣押筆錄、扣案物品目錄表等可佐；另被告於108年9月14日、10月4日即分別在證人黃鈺翔之住處前、被告之住處前，販賣甲基安非他命各1包予證人黃鈺翔，足證證人黃鈺翔該段期間之毒品來源確為被告云云。惟查：徵之證人即員警葉祐辰固於偵訊時證稱：黃鈺翔拿完罰單就騎車離開，我就看到地上有多1包白色的東西，我馬上去追他，我追到黃鈺翔的家，他就門關著不出來。後來我去看密錄器畫面，原本的地方並沒有該包白色的物品，但黃鈺翔離開後就有了，我才認為該包為黃鈺翔所有等語（偵字第3629卷第62頁），是依證人葉祐辰前揭所陳，亦僅得認定警方於前開地上所查獲之1包白色物品（即毒品甲基安非他命），係黃鈺翔所持有，而無從認定該包毒品即為被告所出售；另檢察官所指之扣押物品目錄表、扣押物品收據等，亦僅能認定黃鈺翔確係持有甲基安非他命，亦難遽認該包毒品與被告有涉。至被告固有前述犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣甲基安非他命予黃鈺翔之舉，然此與有無公訴意旨所指稱之，被告另於108年11月2日凌晨2時5分前之某時許，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號住處前販賣甲基安非他命予黃鈺翔之情，本屬二事。甚者，施用毒品者為能確保毒品之取得無虞，故於同時期係有數個毒品來源者，亦屬常情，自難徒憑黃鈺翔有於犯罪事實欄㈠、㈡所述之時、地向被告購得甲基安非他命，逕認黃鈺翔前開為警扣案之甲基安非他命亦係向被告所購入，檢察官該等所指，顯屬無稽，其上訴所指，要無可取。原審本於上開相同見解，以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯罪事實之積極證據；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以檢察官所舉證據，尚無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官提起上訴，仍執前詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有販賣第二級毒品之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官彭秀玉中華民國110年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文109年1月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。