裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第936號刑事判決
裁判日期：民國95年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第936號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1067、1447號），被告於準備程序中就本案被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（分別淨重零點壹貳公克、毛重零點叁公克）均沒收銷燬，海洛因外包裝袋貳個、注射針筒壹支均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（分別淨重零點壹貳公克、毛重零點叁公克）均沒收銷燬，海洛因外包裝袋貳個、注射針筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○前有多次施用毒品前科，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，最後1次於民國89年10月25日強制戒治期滿執行完畢，並因施用第二級毒品案件，經本院以88年度易字第
789號判決處有期徒刑5月確定，於90年4月12日易科罰金執行完畢。又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，分別經臺灣高等法院以94年度上訴字第1702號判決處有期徒刑l年
l月，及本院以94年度易字第755號判決處有期徒刑6月確定，並經本院裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定（現於臺灣臺北監獄執行中）。惟仍未戒除毒癮，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經本院判處罪刑確定後，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月底某日起至95年4月17日止，在臺北縣汐止市○○○街○○號住處、基隆市七堵火車站廁所等處，以針筒注射方式，連續施用第一級毒品多次。復另行起意，於95年3月17日下午l時20分採尿前之4日內，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命1次。嗣分別於下列時間為警查獲：㈠95年3月17日下午l時許，在基隆市○○路自強隧道旁公園內查獲，並扣得海洛因l小包（淨重0.12公克）、注射針筒l支。㈡同年月21日下午2時25分許，在基隆市○○○路○○號前查獲，並扣得海洛因l小包（毛重0.3公克）。㈢同年4月17日上午8時許，在其位於臺北縣汐止市○○○街○○號住處前查獲，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官，及基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦白承認，且被告第1次為警查獲後所採集之尿液，經送請昭信科技顧問股份有限公司「氣相層析質譜分析法」確認檢驗之檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，其第2次為警查獲後所採集之尿液，經送請同公司以上開方式檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，其第3次為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，此有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、昭信科技顧問股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告書各2紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各1紙附卷可稽。而其第1次為警查獲時所扣得之毒品1包（淨重0.12公克），經送往法務部調查局鑑驗結果，呈第一級第6項毒品海洛因成分，此亦有該局95年4月28日調科壹字第320003687號鑑定通知書及基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書各1紙附卷可稽，另有扣案之注射針筒1支及照片3幀附卷足憑，而被告第2次為警查獲時扣得之毒品1包（毛重0.3公克），亦呈海洛因陽性反應，有基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告書1紙在卷可按，另有照片1幀附卷足資佐證，是被告前開自白，核與事實相符，應可採信。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。修正後已刪除2犯及3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次以後施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。查本件被告前有多次施用毒品前科，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，最後1次於89年10月25日強制戒治期滿執行完畢，並因施用第二級毒品案件，經本院以88年度易字第789號判決處有期徒刑5月確定，於90年4月12日易科罰金執行完畢。又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，分別經臺灣高等法院以94年度上訴字第1702號判決處有期徒刑l年l月，及本院以94年度易字第755號判決處有期徒刑6月確定，並經本院裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。是本件被告連續施用第一級毒品及施用第二級毒品之時間雖在初犯釋放5年以後，然被告於5年內另因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，分別經臺灣高等法院以94年度上訴字第1702號判決處有期徒刑l年l月，及本院以94年度易字第755號判決處有期徒刑6月確定，依上揭說明，本件既無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，且經檢察官提起公訴，本院自應予審理。
三、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例意旨參照）。茲依上開法條規定及說明，比較適用新舊法如下：
㈠按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所規定之第一級及第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告先後多次施用第一級毒品，時間緊接，犯罪手法相同，
並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依其行為時刑法第56條之規定，為連續犯。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日總統令修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法之結果，應以修正前有關連續犯之規定，對被告較為有利。
㈢被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依修正前之刑法第47條規定，論以累犯。
㈣又被告行為時，刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別
宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，惟被告行為後，刑法第51條第5款業已修正為：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較結果，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈤經本院綜合前述比較結果，認應以適用修正前刑法相關規定
較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之修正前刑法相關規定予以論處。從而，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；且其多次施用第一級毒品之犯行，應依修正前刑法第56條之規定，認屬連續犯，論以1罪，並加重其刑；被告所犯連續施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；又被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前同法第47條之規定論以累犯，並加重其刑，其中就被告所犯連續施用第一級毒品罪部分，遞加重之。
㈥爰審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察勒戒、強制戒
治，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧扣案之第一級毒品海洛因2包（分別淨重0.12公克、毛重
0.3公克）均屬第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。另扣案之注射針筒1支及上開海洛因外包裝袋2個，係被告所有，且係供被告施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款、第47條、刑法第38條第
1項第2款之規定，判決如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務。
中華民國95年10月16日
刑事第四庭法官馬傲霜以上正本證明與原本無異。
書記官陳玉瓊中華民國95年10月16日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。