裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第453號上訴人即被告 詹大宗 選任辯護人 李偉誌 律師
陳福龍 律師 馬偉涵 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣 新北 地方法院101年度訴字第315號，中華民國101年11月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第25549、26833號、
101年度偵字第1194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詹大宗被訴於一百年十月十六日妨害風化犯行部分暨定執行刑部分均撤銷。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、詹大宗於民國96年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第1225號判決判處有期徒刑4月，經該院以97年度簡上字第600號判決駁回上訴確定，於98年5月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其自99年底起至100年10月間係址設新北市○○區○○路○○○巷○號地下一樓之綺美特種咖啡茶室店（下稱「綺美休閒咖啡」）之負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、 容留 以營利之犯意，僱用成年女子 許禎庭 、 張薺文 為店內小姐，約定如有欲從事猥褻行為之男客進入「綺美休閒咖啡」詢問，由詹大宗先向男客說明消費金額為每小時新臺幣（下同）1,800元，並帶同男客挑選小姐及收取消費款項，嗣提供該店包廂，而媒介、容留許禎庭、張薺文為男客為撫弄生殖器之猥褻行為，前開所得其中800元歸詹大宗所有，1,000元則由從事猥褻之成年女子取得，而分別為下列行為：
㈠於100年9月9日19時許，男客 林奎宏 進入上址後，詹大宗
告知上開消費金額後，林奎宏應允，詹大宗即帶同林奎宏挑選小姐，林奎宏挑選許禎庭後並交付1,800元予詹大宗，詹大宗即指示林奎宏與許禎庭進入包廂，由許禎庭為林奎宏為撫摸生殖器之猥褻行為。嗣於同日19時45分許，為警臨檢而當場查獲從事猥褻行為之林奎宏及許禎庭，且經詹大宗同意搜索後，而扣得媒介、容留猥褻所得現金1,800元。㈡於100年10月5日16時許，男客 蔡忠明 進入上址後，詹大宗
告知上開消費金額後，蔡忠明應允，詹大宗即帶同蔡忠明挑選小姐，蔡忠明挑選張薺文後並交付1,800予詹大宗，詹大宗即指示蔡忠明與張薺文進入包廂，由張薺文為蔡忠明為撫摸生殖器之猥褻行為。嗣於同日16時45分許，為警臨檢而當場查獲從事猥褻行為之蔡忠明及張薺文，且經詹大宗同意搜索後，而扣得媒介、容留猥褻所得現金1,800元。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察
（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度臺上字第873號判決意旨參照）。證人蔡忠明於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞供述，原則上無證據能力，惟其於原審審理時到庭具結作證，而其於警詢中之證言與原審審理時之證言，有部分相符、部分不相符之情形，而就所言不相符部分，其於原審審理時證稱：「（問：你於警詢時所述是否實在？）是。」、「（問：究係1,800元，還是2,800元）應該是警詢中所述比較實在，現在已經記不是很清楚了。」、「當時向你收錢的男子是否為在庭的被告？）我不記得了。我現在沒有辦法指認了。因為這件案子跟我沒有關係，我沒有特別去記。」、「（問：你警詢時指認在庭的被告，是否據實陳述？）是。」等語（見原審卷第114頁背面至115頁），可見證人蔡忠明所述不符部分，係因歷時較久而記憶不清，而其於警詢所為證言，因距離案發時間較近，記憶較為鮮明，自具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。
㈡本判決以下所引證人 陳榛毅 、 陳立昇 於原審審理時證述渠等
查獲「綺美休閒咖啡」之經過，係渠等於審理時陳述自身親身經歷事項，自非傳聞證據，當有證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據（被告及其辯護人主張證人林奎宏警詢之證言無證據能力、永和分局中正橋派出所職務報告，本院並未以之作為認定被告犯行之證據），檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷二第200至204頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠訊據被告固坦承其100年9至10月間為「綺美休閒咖啡」之
負責人，「綺美休閒咖啡」店之消費價格為每小時1,800元，且於100年9月9日19時許，在上址接待前往消費之男客林奎宏，由店內小姐許禎庭為林奎宏服務，及於同年10月5日16時許，在上址接待前往消費之男客蔡忠明，由店內小姐張薺文為蔡忠明服務等情不諱，惟矢口否認有何開妨害風化犯行，辯稱：許禎庭、張薺文均係與客人聊天，並未與客人從事俗稱「半套」之猥褻行為云云。辯護人則以：證人林奎宏所稱店內包廂內有警示燈號可供小姐、客人在警方臨檢時先行準備一節，與小姐之證述不符，其所言要無足採。證人蔡忠明證稱其有射精，然警方於現場查獲之衛生紙經鑑定後未發現任何殘留物，足認證人蔡忠明之證言顯不可採。另證人許禎庭、張薺文均證稱未與客人從事猥褻行為等語置辯。㈡經查：
1.被告自99年底至100年10月間為「綺美休閒咖啡」之負責人，僱用成年女子許禎庭、張薺文為店內小姐，店內消費價格為每小時1,800元，其中800元歸詹大宗所有，1,000元則由實際服務小姐取得，又林奎宏、蔡忠明分別於100年9月
9日19時許、同年10月5日16時許前往「綺美休閒咖啡」消費，由被告接待，林奎宏、蔡忠明分別挑選許禎庭、張薺文服務，且各交付1,800元予被告等情，業據被告自承不諱（見偵字26833號卷第4至5頁、第28至29頁、偵字25549號卷第3至5頁、第38至39頁、第55至56頁、原審卷第26至27頁），且有證人林奎宏於檢察官偵查中證述（見偵字25549號卷第40頁、第53頁）、證人蔡忠明、許禎庭於警詢、檢察官偵查中證述（蔡忠明部分見偵字25549號卷第41頁、偵字26833號卷第8至9頁；許禎庭部分見偵字25549號卷第8至9頁、偵字26833號卷第35至36頁）、證人張薺文於警詢中證述（見偵字26833號卷第6至7頁）可資佐證，前開事實堪以認定。
2.被告於100年9月9日19時許，林奎宏進入「綺美休閒咖啡」後，告知前開該店消費金額後，並即帶同林奎宏挑選小姐，林奎宏挑選許禎庭後並交付1,800元予詹大宗，詹大宗即指示林奎宏與許禎庭進入包廂，由許禎庭為林奎宏為撫摸生殖器之猥褻行為等情，業據證人林奎宏於檢察官偵查中證述：100年9月9日，伊至「綺美休閒咖啡」消費，伊係作由小姐以手幫伊打手槍之半套性交易，對方直接開價1,800元，之後，讓伊選小姐，然後帶到房間進行半套性交易等語（見偵字25549號卷第53至54頁），於本院審理時證稱：100年9月9日19時許，伊至新北市○○區○○路○○○巷○號地下一樓「綺美休閒咖啡」消費，被告告知伊價錢並收取款項及介紹小姐，當時有2位小姐可選，伊選其中一位，然後與小姐進入包廂為半套性交易等語明確（見本院卷一第149頁、第152頁）。佐以證人陳立昇於原審審理時證稱：100年
9月9日19時50分許，伊前往永和中正路702巷2號地下一樓「綺美休閒咖啡」臨檢，當時被告在場，店內均為包廂，其內另有1名客人與1名店內小姐，該名客人應是林奎宏，渠等詢問林奎宏何時前來，作何消費，林奎宏稱交付1,800元予被告，被告帶其挑選小姐，之後由小姐帶其進包廂提供俗稱打手槍之半套性行為，但其尚未射精等語（見原審卷第65頁背面至67頁）。證人陳立昇證述其於100年9月9日19時50分許前往「綺美休閒咖啡」臨檢而查獲本案時，林奎宏當下向之陳稱在「綺美休閒咖啡」確由被告收費、媒介小姐，且小姐與之從事猥褻行為等情，與證人林奎宏所述情節相符，足佐林奎宏所述情節為實。況依社會通念，支付代價換取他人與之從事猥褻行為一節，實非足以說嘴炫耀之事，證人林奎宏當無虛構前開情事之動機，是由證人林奎宏迭次陳稱上情觀之，可見所述至「綺美休閒咖啡」以1,800元代價獲取猥褻行為等情並非子虛，自可採信。
3.被告於100年10月5日16時許，蔡忠明進入「綺美休閒咖啡」後，告知前開該店消費金額後，並即帶同蔡忠明挑選小姐，蔡忠明挑選張薺文後並交付1,800元予詹大宗，詹大宗即指示蔡忠明與張薺文進入包廂，由張薺文為蔡忠明撫摸生殖器之猥褻行為等情，業據證人蔡忠明於警詢時證述：100年10月5日16時10分許，伊至「綺美休閒咖啡」消費，當時被告指示 伊挑 小姐，然後伊支付1,800元，伊進入包廂後，小姐先與伊聊天，接著撫摸伊身體，要伊脫掉外褲及內褲露出生殖器，開始以手套弄伊生殖器即俗稱打手槍，另支手持衛生紙欲幫伊接住精液，約16時45分許，警方前來臨檢，店家通知警察臨檢，小姐丟掉衛生紙，叫伊穿上衣服後便離開等語（見偵字第26833號卷第8至9頁），於原審審理時證稱：伊支付1,800元，被告要伊選小姐，之後伊到房間，在房內脫掉衣服欲從事撫摸性器官之半套性交易，還未完成，警察便來臨檢，當時伊尚未射精等語明確（見原審卷第114頁）。且證人陳榛毅於原審審理時證稱：因常有人檢舉「綺美休閒咖啡」從事半套性交易行為，故伊與同事於100年10月
5日前往臨檢，被告在櫃台，渠等表明要臨檢，被告過幾分鐘才開大門，店內係一間間包廂，渠等進入包廂後，裡面僅有客人及小姐，渠等請小姐至外面休息室，然後詢問客人該處如何消費及消費內容，客人表示半套性交易即打手槍之費用為一小時1,800元，在櫃檯交付1,800元予被告，然後選小姐，小姐帶其至包廂從事性交易，小姐會先與男客聊天，之後撫摸男客身體，並要男客脫下褲子，幫男客打手槍，之後渠等將男客及被告帶回警局製作筆錄，蔡忠明之警詢筆錄係伊製作等語（見原審卷第60頁背面至61頁、第64頁）。證人陳榛毅證述其於100年10月5日前往「綺美休閒咖啡」臨檢時，查獲男客後將之帶回警局製作筆錄，且蔡忠明之警詢筆錄係其製作，可認證人陳榛毅當日查獲之男客即為蔡忠明。再依證人陳榛毅所言，其所查獲之男客即蔡忠明當場向之陳述在「綺美休閒咖啡」以1,800元代價換取小姐與之撫摸生殖器猥褻行為等情，與證人蔡忠明前開證述當日在「綺美休閒咖啡」以1,800元代價換取小姐為之撫摸生殖器之猥褻行為等情相符，參以證人蔡忠明應無虛構前開交易猥褻行為情事之動機，堪認證人蔡忠明所言信實，當可採信。
4.證人林奎宏、蔡忠明就渠等於上開時間前往「綺美休閒咖啡」消費，分由許禎庭、張薺文對之從事撫摸生殖器，俗稱「半套」、「打手槍」之猥褻行為等情證述綦詳，且有證人陳立昇、陳榛毅上開證言可佐，況證人林奎宏、蔡忠明所稱從事猥褻交易等情，並非足以誇耀之事，果非確有其事，渠等自無虛構誣陷被告之必要，渠等所言可信度甚高。復有卷附新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見偵字25549號卷第16至19頁、偵字第26833號卷第13至15頁）、100年9月9日案發現場蒐證照片6張（見偵字第25549號卷第21至23頁）、100年10月5日現場蒐證照片2張（見偵字第26833號卷第18頁），扣案現金3,600元可稽，被告前開妨害風化犯行，堪以認定。
㈢被告及辯護人所辯不足採信之理由：
1.辯護人以證人許禎庭、張薺文均證稱未與男客從事性交易云云置辯。然證人許禎庭、張薺文均係受僱於被告，以從事猥褻行為換取金錢報酬之人，該等猥褻交易行為本非見容於社會，自難期待渠等坦認從事前開行為。況證人許禎庭、張薺文所稱僅須陪客人泡茶、聊天，即可獲取每小時1,000元之報酬一節（見偵字第25549號卷第8至9頁、偵字第26833號卷第7頁），顯不符社會現況且違情理。更進者，觀諸卷附「綺美休閒咖啡」現場照片（見偵字第25549號卷第21至23頁、偵字第26833號卷第18頁），「綺美休閒咖啡」店內區隔多數包廂，包廂內空間狹小設有活動門，其內僅設置雙人沙發、小型置物桌、垃圾桶等物，此外即無其他物品，再被告於檢察官偵查中供稱：「綺美休閒咖啡」提供之電視為一般有線電視，現場播放同種音樂，飲料則為一般茶包及三合一咖啡等語（見偵字1194號卷第37至38頁），及證人張薺文於原審審理時證述：「綺美休閒咖啡」提供紅茶、綠茶，咖啡為包裝即溶咖啡等語（見原審卷第80頁背面），實難想像於此等環境、設備下，僅提供女子與客人聊天，竟可要價高達每小時1,800之消費，亦難想像何人願意支付此等價格消費，相較之下，證人林奎宏、蔡忠明證述渠等以前開消費獲取小姐從事猥褻行為一節，較為可採。是證人許禎庭、張薺文所稱未提供猥褻行為云云，顯悖事理，難以採信，亦難為被告有利之認定。
2.辯護人辯稱：證人林奎宏證稱包廂內有警示燈，與店內小姐證述不符，其證言無足採信云云。查證人林奎宏於警詢中證稱：警方尚未進入包廂內臨檢時，包廂內之燈突然亮起，小姐稱警察臨檢，要伊趕快穿褲子，小姐趕快往外走，警察剛好進來了等語（見偵字第25549號卷第13頁），與證人陳立昇於原審審理時證稱：「綺美休閒咖啡」內均係包廂，100年9月9日渠等前往該處欲進包廂臨檢時，便看見1位小姐跑出來，欲走至廁所，渠等叫住小姐，詢問其自何包廂出來，伊忘記小姐所稱包廂號碼，但所稱包廂僅有1位男客林奎宏及該名店內小姐等語（見原審卷第66至67頁），觀諸證人林奎宏、陳立昇證稱警方甫至「綺美休閒咖啡」臨檢之際，原與林奎宏身處同一包廂內之小姐即離開包廂一節，互核相符，堪認確有其事，而若非因接收警方臨檢訊息須中止猥褻行為以防查緝，斯時正為林奎宏交易之小姐豈會無端離開包廂，由此可徵證人林奎宏所述包廂燈號通知警方臨檢一節為實。況證人許禎庭於警詢中證稱：100年9月9日19時50分警方臨檢時，伊從廁所旁包廂走出來，伊本在包箱內與當日19時許進入「綺美休閒咖啡」之男客聊天，伊不知燈是否會亮，伊未告知男客警察臨檢等語（見偵字25549號卷第至9至10頁）。證人許禎庭亦自承警方警檢之際，其適從包箱內走出，果其未接收任何訊息，何以突然中斷與男客之行為離開包廂，可見證人許禎庭所稱不知亮燈通知警方臨檢云云，顯有不實，自無可採。辯護人以許禎庭之不實證言彈劾證人林奎宏證言，自屬無據。
3.辯護人復辯稱：警方於100年10月5日在現場查獲之衛生紙經送請鑑定後，並未發現殘留物，足認證人蔡忠明所言顯不可採云云。然上開衛生紙經新北市政府警察局永和分局鑑識人員以手持紫光燈勘驗結果，未發現有任何殘留物一情，固有該分局證物勘察報告1紙（見偵字第26833號卷第41頁）在卷可參，惟證人蔡忠明於警詢中證稱：小姐以手套弄伊之生殖器，另手持衛生紙欲幫伊接住精液，進行至一半時，警察便來臨檢，當時伊太緊張，不知有無射精等語（見偵字第26833號卷第9頁），於審理中證稱：伊至「綺美休閒咖啡」2次，第一次伊有射精，第二次伊尚未射精，警察便來臨檢等語（見原審卷第116頁背面）。證人蔡忠明或稱不知有無射精，或稱未射精，未曾明確陳稱業已射精，況依其所言，小姐手持衛生紙僅係預備為其接住精液，並未證述其已射精於衛生紙上，故並無事證可認當時證人蔡忠明業已射精，更遑論是否射精於衛生紙上，故縱上開衛生紙未驗得殘留物，亦不足據此反推證人蔡忠明所言有何不實，此節亦不足為被告有利之認定。
4.「綺美休閒咖啡」係經臺北縣政府核准為得以提供場所備有女服務生陪侍之營業場所一情，固有臺北縣政府99年8月16日北經登字第0000000000號函、商業登記抄本、平面圖各1紙（見偵字第25549號卷第25至27頁）在卷可查，惟上開准許「女服務生陪侍」，並非允許從事猥褻行為，亦與刑法妨害風化罪之要件有別，尚不得以該店已經營業許可一節，即認其得以豁免刑法妨害風化罪之處罰。是辯護人所稱：「綺美休閒咖啡」經過臺北縣政府依照行政程序核發有女陪侍之營業場所云云，無法免除刑法妨害風化罪責。
㈣綜上所述，本案事證明確。被告及辯護人上開辯詞，均無足採，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862號判決意旨參照）。又刑法第231條所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度臺上字第6002號刑事判決要旨參照）。
㈡是核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女
子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪。公訴意旨雖指被告係犯同法條項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪，惟以被告媒介女子外，另提供上開「綺美休閒咖啡」作為猥褻場所，另有容留行為，而容留、媒介均為刑法第231條第1項態樣之一，且原審業已告知上開罪名，自得就此論罪，並毋庸變更起訴法條，附此敘明。再被告意圖使女子與他人為猥褻行為，先媒介後容留，該媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，至刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利，本質上固具有反覆性，然被告於100年9月9日為警查獲前容留許禎庭、於同年10月5日為警查獲前容留張薺文，且許禎庭、張薺文係分與不同男客林奎宏、蔡忠明為猥褻行為之犯行，被告每次容留後即為警查獲，犯意於各次為警查獲時應認業已中斷，是被告所涉上開2次犯行，犯意各別、行為有異，應分論併罰。再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又扣案現金3,600元（即1,800元2筆），係被告向林奎宏、蔡忠明所收取猥褻交易所得一節，業據證人林奎宏、蔡忠明證述在卷，屬因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，分於被告所涉各次犯行項下宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告詹大宗基於媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯意，於100年10月16日19時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號地下1樓「綺美休閒咖啡」店，以每小時1,800元代價，媒介成年女子 林玲 與男客 張家維 ，進行以手撫摸生殖器至射精，俗稱「半套」、「打手槍」之猥褻行為而營利，嗣經警於同年11月29日據民眾檢舉而查獲，因認被告此部分亦涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、公訴人認被告有前揭妨害風化犯行，無非係以證人張家維、林玲於警詢、檢察官偵查中之證述主要論據。訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：100年10月16日伊並未接待張家維，且當日林玲亦未上班等語。
四、經查：㈠被告為「綺美休閒咖啡」負責人，確有僱用林玲為店內服務
小姐一情，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第26頁），且經證人林玲於警詢證述明確（見偵字1194號卷第4頁背面），前開事實，首堪認定。
㈡證人張家維於警詢、檢察官偵查中、原審審理時證稱：100
年10月16日19時許，伊之友人帶伊至「綺美休閒咖啡」消費，伊進入後，伊友人稱該處指壓須押證件，伊便將證件交予友人，當時被告在櫃檯，被告並未告知伊該處消費金額，係伊友人告知該處消費一小時1,800元，店內小姐會為伊從事俗稱打手槍之半套性交易，伊交付1,800元予被告，被告引導伊至休息區選小姐，選完後伊與小姐進入包廂，小姐先與伊聊天，之後小姐脫伊衣褲，為伊做半套性交易等語（見偵字1194號卷第6至7頁、第26頁、第30頁、原審卷第60頁背面至70頁、第71頁背面至72頁）。證人張家維證述被告確有向其收取款項而媒介、容留小姐與之從事猥褻行為。惟證人張家維就前開所述與其從事猥褻交易之小姐，於100年11月29日警詢時證稱：伊不知該名小姐年籍資料，亦忘記其花名，該名小姐蓄長髮，身高不到160公分，年紀很輕，身材有點嬰兒肥等語（見偵字1194號卷第7頁），證人張家維並未提供任何該名女子年籍或花名等足資辨別身份資訊，而其所稱蓄長髮、年輕、嬰兒肥等形容詞甚為抽象且相符者所在多有，實難想像得以據此特定該名女子。然警方於同日證人張家維為前開陳述後，旋於警詢之間即可提供6名女子照片予證人張家維指認，且證人張家維亦可指認其中編號3照片所示女子即林玲為其所稱當日與之從事猥褻交易之女子等情，有證人張家維之警詢筆錄在卷可參（見偵卷第6頁至8頁），以證人張家維所提供之資訊不甚明確之情形下，警方如何篩選指認對象，不無可疑，而警方竟能於此情形下提供指認對象，且適有證人張家維所指之人，前開指認程序非無可疑。更進者，證人陳榛毅於本院審理時證稱：伊於100年11月29日參與製作張家維警詢筆錄，伊提示資料供張家維指認「綺美休閒咖啡」內小姐，渠等係依人力由資料庫內依外表挑選雷同特徵之照片，伊不知所挑對象是否在同一工作場所工作，伊不知提供予張家維指認之相片中僅有林玲一人在「綺美休閒咖啡」工作等語（見本院卷二第153頁、第154頁背面、第156頁），然證人 張智翔 於本院審理時則證稱：渠等會將臨檢店家之小姐造冊，製作張家維筆錄時提供予張家維指認「綺美休閒咖啡」內小姐之照片資料係在製作張家維筆錄當中完成，該等資料係參酌100年11月29日臨檢「綺美休閒咖啡」所得小姐資料篩選，並非依張家維所述之外觀特徵挑選等語（見本院卷二第158頁）。證人陳榛毅、張智翔就提供予張家維指認之照片對象是否限於「綺美休閒咖啡」所屬小姐一節所述迥異，且苟警方所提供之指認照片僅限「綺美休閒咖啡」所屬小姐，則無論張家維指認何人，「綺美休閒咖啡」均無自外餘地，非無偏頗之嫌，故警方提供張家維指認照片範圍容有疑義，據以進行之指認程序自難認適法，張家維前開指認過程及結果難認確實可信。是張家維指稱林玲於前開時、地與之從事猥褻交易一節既有前開瑕疵，果無其他證據可佐，自難據其單一指述即採為認定被告犯行之證據。
㈢再被告否認100年10月16日林玲有至「綺美休閒咖啡」上班
，且證人林玲於警詢、檢察官偵查中及本院審理時均證稱：伊工作時間不一定，100年10月16日伊並未至「綺美休閒咖啡」上班等語（見偵字1194號卷第4頁背面、第36頁、本院卷二第142頁），渠等一致否認100年10月16日林玲有至「綺美休閒咖啡」。而證人張家維證述及指認林玲於上開時、地與之從事猥褻交易一情尚非可信，已如前述，自不足推翻證人林玲前開證言。此外，復無積極證據證明100年10月16日林玲確至「綺美休閒咖啡」上班，則林玲既稱當日其未至「綺美休閒咖啡」上班，自無與張家維為猥褻行為之可能。
㈣綜上，公訴人所舉事證，無法證明被告於100年10月16日媒
介林玲與張家維在「綺美休閒咖啡」從事猥褻交易。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有公訴意旨所指此部分妨害風化犯行，原應為無罪之判決，惟公訴意旨指此部分與前開有罪部分有「集合犯」之關係，爰不另為無罪之諭知。
參、撤銷及維持之理由：
一、原審以被告於100年10月16日之妨害風化犯行犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟公訴意旨所指被告之供述及證人張家維、林玲之證述均無法證明被告涉犯此部分犯行，論述如上（詳貳所述），自應為無罪之諭知，原審遽以論罪科刑，尚有違誤，被告上訴意旨否認此部分犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，惟公訴意旨指此部分與前開有罪部分有「集合犯」裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、至原審以被告於100年9月9日、同年10月5日之妨害風化犯行犯罪事證明確，適用刑法第231條第1項、第47條第1項（原審雖漏引法條，惟業於事實及理由內論述，且主文亦有諭知）等規定，並審酌被告正值青壯，不思以合法途徑獲取財物，反藉媒介、容留女子與他人從事猥褻行為以牟利，助長淫風，有害於社會公序良俗，且先後2次遭警查獲後，重操舊業，視公權力如無物，行為自應嚴予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪所得之利益及犯後否認之態度，及檢察官就被告各次犯行求處有期徒刑8月稍嫌過重等一切情狀，各量處有期徒刑7月，並敘明沒收被告犯罪所得之依據，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執其未媒介、容留猥褻交易而否認此部分犯罪，為無理由，應予駁回。
三、又原判決關於被告被訴於100年10月16日之妨害風化犯行既經撤銷改判無罪（如上所述），被告定執行刑部分亦因而遭撤銷。雖刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，惟本案被告無論依刑法第50條修正前、後之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法比較。則本院自應就上開上訴駁回部分另定應執行之刑如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國103年10月24日