裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第220號公訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告游掌堡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度撤緩毒偵字第19、20號），嗣於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文游掌堡施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點零柒貳捌公克）、無法與甲基安非他命析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬之。
事實
一、游掌堡於民國87年間因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第71號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年1月7日釋放出所，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度毒偵字第1864號為不起訴處分確定；於90年間復因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第207號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年4月10日釋放出所，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第321號為不起訴處分確定；於98年間再因施用毒品案件，經本院98年度訴字第586號刑事判決判處有期徒刑6月、2月，應執行刑有期徒刑7月確定，於99年1月27日易科罰金執行完畢；於99年間又因施用毒品案件，經本院99年度訴字第318號刑事判決判處有期徒刑10月確定，甫於101年1月8日執行完畢。詎仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得施用、持有，仍於受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，依修正前舊法規定再次觀察、勒戒後，分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於101年5月底下午某時許，在宜蘭縣羅東鎮友人住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式及以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤後施用其霧化煙氣之方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1次。嗣經警持搜索票於101年6月1日14時10分許在其位於宜蘭縣○○鎮○○街○○號住處執行搜索而查獲，並扣得甲基安非他命1包（毛重0.313公克，淨重
0.0730公克，驗餘淨重0.0728公克），將其帶返回警局後經其同意對其進行採尿送驗，呈嗎啡、可待因及安非他命類之甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本案被告游掌堡所犯之罪，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，而被告於準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭乃依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱（101年度毒偵字446號卷第23頁、本院卷第20頁背面、28頁背面），且被告於101年6月1日16時30分許為警採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以ＥＩＡ（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ（氣相層析質譜儀法）確認分析結果，確呈嗎啡、可待因及安非他命類之甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及宜蘭縣政府警察局蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表在卷可稽（101年度偵字第2393號卷37至38頁），另扣案之白色微黃透明結晶1包（淨重0.0730公克，驗餘淨重
0.0728公克）經交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局醫務中心101年6月22日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙附卷可按，是被告上開自白確與事實相符，足堪認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院102年度台非字第180號判決意旨參照）。被告於87年間因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第71號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年1月7日釋放出所，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度毒偵字第1864號為不起訴處分確定；於90年間復因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第207號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年4月10日釋放出所，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第321號為不起訴處分確定；於98年間再因施用毒品案件，經本院98年度訴字第586號刑事判決判處有期徒刑6月、2月，應執行刑有期徒刑7月確定；於99年間又因施用毒品案件，經本院99年度訴字第318號刑事判決判處有期徒刑10月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，依修正前舊法規定再次觀察、勒戒後，又再犯施用毒品罪，檢察官予以起訴，於法自屬有據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前及施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經本院98年度訴字第586號刑事判決判處有期徒刑6月、2月，應執行刑有期徒刑7月確定，於99年1月27日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經本院99年度訴字第318號刑事判決判處有期徒刑10月確定，甫於101年1月8日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。公訴人求處被告有期徒刑10月、3月，本院審酌被告犯罪之動機、方法、其前經觀察、勒戒後，復為此次施用毒品犯行，戕害己身，顯無悔改之意，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，認公訴人之求刑為適當，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告為前揭2次施用毒品犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，依修正後之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告（詳最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨），故依刑法第2條第1項後段，應適用修正後之刑法第50條予以論處，爰不就主文所示之刑定其應執行刑，併就被告所犯施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準。至扣案甲基安非他命1包（淨重
0.0730公克，驗餘淨重0.0728公克），係本案查獲之第二級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是應一併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，併予沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國102年7月18日
刑事第二庭法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林家妮中華民國102年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。