裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第557號刑事判決
裁判日期：民國103年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第557號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊孟勳上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10149號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點陸陸貳公克），均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱k他命，以下均稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟於少年劉○豪（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷）乘坐其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車之際，基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，在103年1月17日18時許（起訴書誤載為18時25分，應予更正），行經高雄市○○區○○○路○○號附近時（起訴書誤載為○○○路52號前，應予更正），將其前於103年1月16日23時許，在高雄市某夜店，向真實姓名、年籍不詳之成年男子買受重量不詳之愷他命1包中之部分（純質淨重未逾20公克）無償贈與少年劉○豪，一同以將愷他命摻入香菸內之方式施用之（尚無事證顯示已達不能安全駕駛之程度）。嗣於同日18時25分許，為警於高雄市○○區○○○路○○號前攔查，扣得上開愷他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.662公克），並採集甲○○、少年劉○豪尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，各經當事人表示不爭執證據能力（見本院卷㈠第18頁），且當事人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開說明，認均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於103年1月17日遭警查獲前，少年劉○豪甫於其駕駛之自用小客車上施用愷他命，且扣案之愷他命當時係置於駕駛座旁之置物箱中等情，惟矢口否認有何轉讓愷他命予少年劉○豪施用之犯行，辯稱：少年劉○豪施用之愷他命非伊所提供，伊在警詢不實自白轉讓犯行，係因少年劉○豪害怕遭家人責罵而要求伊如是說云云。經查：
㈠少年劉○豪於103年1月17日18時許，搭乘被告所駕駛之車
牌號碼00-0000號自用小客車，行經高雄市○○區○○○路○○號附近時，與被告共同以摻入香菸內之方式施用愷他命。
嗣於同日18時25分許，為警於高雄市○○區○○○路○○號前攔查，扣得上開愷他命1包，經警採集被告、少年劉○豪尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應等情，經證人劉○豪於警詢、偵訊、本院審理中證述明確（見警卷第6至8頁、第13至15頁、偵卷第16頁、本院卷㈡第19至26頁），且有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2份（見警卷第18至19頁）、高雄市政府警察局岡山分局赤崁所毒品案件尿液採證代碼對照表1紙（見偵卷第8頁）附卷可按，復有上開愷他命1包扣案可佐，又該 包愷 他命之毒品成分確經鑑驗無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見警卷第17頁）在卷足憑，是此部分之事實，自堪認定。
㈡證人劉○豪於警詢、偵查中證稱其於103年1月17日18時許
，在高雄市○○區○○○路上，於被告所駕駛自用小客車內乘客座上與被告一同以摻入香菸之方式施用愷他命，該愷他命係被告無償提供其施用，扣案之愷他命為被告所有，其當時並未要求被告頂罪等語（見警卷第7至8頁、第13至14頁、偵卷第16頁反面），此核與被告於警詢時自白其於當日在車內無償提供愷他命予少年劉○豪施用，當時伊與少年劉○豪係以摻入香菸之方式施用愷他命，扣案之愷他命為伊所有等語（見警卷第4頁、第10頁），恰相一致而互無齟齬，且亦符合卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告
2份（見警卷第18至19頁）、高雄市政府警察局岡山分局赤崁所毒品案件尿液採證代碼對照表1紙所示：被告、證人劉○豪2人所採之尿液均呈愷他命陽性反應，而堪認2人採尿前確甫曾施用愷他命乙情。再衡諸自用小客車駕駛座旁置物箱多係自用小客車駕駛人置物之處，偶爾乘坐車輛者罕有擅自使用、啟閉之情，扣案之愷他命既係置於被告所駕駛前述自用小客車駕駛座旁之置物箱中，而非自少年劉○豪身上或其乘坐之副駕駛座附近地面等處所扣得，則當日扣案之愷他命應為被告所有至明，是足認少年劉○豪於警詢、偵訊之證述及被告警詢中之自白俱合於事實，可資採信，少年劉○豪於前述時、地所施用之愷他命確為被告無償提供無訛。至證人劉○豪嗣於本院審理中固證述其因畏懼家人責罵碰觸毒品，因此要求被告承認毒品為被告所有，並於警詢、偵訊時證稱其當時所施用之毒品為被告無償提供云云（見本院卷㈡第20頁），惟少年劉○豪於初次警詢即尿液檢驗報告作出前就其施用愷他命乙節即已坦承不諱（見警卷第13頁反面），則其既已坦承程度較重之施用愷他命，顯無必要否認低度之持有愷他命行為，況以其為少年，依現今社會常情，甚乏不知法律對於少年之犯罪行為係與一般人採取不同之處理方式，原則不予刑罰之處分，而代以保護措施來矯正少年之偏差行為，實無由業已成年之被告為其擔罪之理，且其若確有規避轉讓愷他命予被告刑責之必要，與其要求被告頂替而使之陷於刑事追訴處罰，任意虛構其與被告施用愷他命之不明來源，顯更有利於脫免其與被告之刑事責任，是證人劉○豪嗣於本院審理中更易之證述顯違常情而無足採信。
㈢被告雖於偵訊、本院審理中翻易其詞，辯稱：因證人劉○豪
害怕因未成年而被關，也怕被家人知道，因此要求伊承認扣案之愷他命為伊所有，並由伊提供施用，伊始於警詢中不實自白本案云云，惟被告之辯稱與證人劉○豪於本院之證述內容同有前述悖於常情之處，且被告經警追問愷他命之由來，尚得清楚明確供承係於遭查獲前1日23時許，在高雄市區夜店，向姓名、年籍不詳之男子購買等語（見警卷第10頁），而證人劉○豪於本院審理中經檢察官追問愷他命之由來，竟證稱：為在路上偶遇之久未見面、姓名、年籍不詳友人「阿生」贈與云云（見本院卷㈡第22至23頁），然以愷他命係有價值且尚非易於取得之毒品，應非久未見面且尚不知真實姓名之友人得輕易無端贈與之物，證人劉○豪此部分所述實亦與常情有違，益徵被告於警詢之供承及證人劉○豪於警詢、偵訊之證述始符實情，況被告先於警詢自白，並坦承其亦有於車上施用愷他命（見警卷第4頁），嗣於偵查中否認轉讓、施用愷他命，並先辯稱係被查獲時，與證人劉○豪在警車上商議由其頂替為愷他命之所有人等情（見偵卷第11頁），經檢察官質疑何以不怕被警方聽見後，始改辯稱係在遭警追緝途中談論云云（見偵卷第11頁反面），再於證人劉○豪配合其所辯而於本院審理中改證稱被告當日未於車上施用愷他命等語，而屢遭檢察官持被告與證人劉○豪之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告中2人所驗出愷他命濃度差異質疑之際，改辯稱當日其確有在車上施用證人劉○豪所提供之愷他命云云（見本院卷㈡第29至30頁），則以其嗣於偵查、本院審理中歷次所辯前後不一，且與證人劉○豪所言多有矛盾之處，益徵其於偵查、本院中之陳述乃臨訟杜撰而悖於事實，其於警詢時之自白始為實情。
㈣綜上，本件事證明確，被告辯稱均不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。又被告轉讓予少年劉○豪之愷他命，係由少年劉○豪摻入香菸中施用，業據證人劉○豪於警詢中證述在卷（見警卷第7頁、第14頁），且扣案之愷他命係呈粉狀，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可查（見警卷第17頁），準此，被告轉讓予少年劉○豪之愷他命應非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有、轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，仍應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院10
2年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。再被告所犯上開轉讓偽藥罪罪名，經本院於審理時當庭告知（見本院卷㈡第18頁），業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序，及命併依該罪為辯論，且無突襲審判之問題，附此敘明。㈢藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有
愷他命之低度行為，不另予處罰。又證人劉○豪雖為少年，然因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，並非犯罪行為之直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，並無該條加重規定之適用（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨、101年度第
8次刑事庭會議決議參照）。
四、本院審酌被告明知愷他命為第三級毒品，且為管制藥品，施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且可能導致社會其他犯罪問題，竟無視於政府所推動之反毒宣導，仍無償轉讓愷他命予少年劉○豪施用，且於犯罪後一再翻易其辯稱，難認已有悔意，所為誠屬不該，惟斟酌被告年紀尚輕，轉讓之數量甚微，且前無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷㈡第4頁），暨其自稱岡山農工肄業之智識程度及擔任送貨司機、家境勉持之生活狀況（見警卷第3頁、本院卷㈡第30頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、查扣案之愷他命1包（淨重0.673公克、驗餘淨重0.662公克），經鑑驗結果，確含有偽藥愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見警卷第17頁）附卷可查，又該愷他命係被告轉讓所餘之偽藥，業據證人劉○豪證述在卷（見本院卷㈡第26頁），則因被告轉讓該偽藥已構成犯罪，扣案愷他命即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，又前開違禁物之包裝袋部分，含有微量之愷他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋部分自應整體視為違禁物，併依前揭規定予以宣告沒收。至鑑識耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。另同遭扣案之K盤1個，卷內並無證據證明係被告供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中華民國103年9月16日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官羅婉怡法官楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月16日
書記官洪季杏附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。