裁判字號：臺灣新竹地方法院94年訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國94年10月07日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣新竹地方法院刑事判決94年度訴字第398號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳聖欽律師被告甲○○選任辯護人 楊隆源 律師上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4772號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑陸月。扣案之藥品貳罐（驗餘共貳拾叁顆）、支票簿拾叁本及代收票據收付簿貳本，均沒收。
甲○○共同連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。扣案之藥品貳罐（驗餘共貳拾叁顆）、支票簿拾叁本及代收票據收付簿貳本，均沒收。
事實
一、乙○○係設於新竹市○○街○○號「嘉順行」之負責人，從事醫療耗材、西藥、清潔用品零售等業務，又甲○○係設於新竹市○○路○段○○○號「萬國大藥房」之實際負責人（登記負責人為其兄嫂 時克春 ），從事西藥零售業務。乙○○、甲○○二人對於藥品須經主管機關核准始得輸入販售，具有充分認識，且明知「VIAGRA/威而鋼」商標，係美商輝瑞產品公司享有商標權（經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證，商標註冊號數：00000000、00000000號，指定使用於西藥，專用期限分別自民國86年8月16日至96年8月15日及87年1月16日至97年1月15日止）之商標，並均明知未經商標權人同意，包裝外盒上標示與上開註冊商標「VIAGRA」之外觀、讀音近似，有致消費者混淆之虞之「Viagra」字樣之罐裝藥品，為未經藥品主管機關核准輸入銷售之禁藥（按行政院衛生署於88年1月30日核發藥品許可證：衛署藥輸字第022383號，中文名稱：威而鋼膜衣錠100公絲，英文名稱：ViagraFilm-CoatedTablets100mg，適應症：成年男性勃起功能障礙，處方：Eachtabletcontains：『Sildenafil100mg』），乙○○、甲○○二人為貼補家用，竟共同基於販賣仿冒商標商品、禁藥之概括犯意聯絡，自91年6月間起至93年7月間止，先由乙○○向真實姓名年籍不詳之「蔡姓」友人，以1瓶新臺幣（下同）3500元之價格，販入自澳洲、香港等處來源不明之仿冒威而鋼禁藥1批（數量超過24瓶【即720顆】，內含『Sildenafil』），再以每顆150元之價格，一次售予60顆，分12次售予甲○○，得款約108000元，甲○○遂以每顆300至400元不等之價格，連續在其所實際經營之「萬國大藥房」售予不特定之大眾以牟利，得款約216000元。嗣經臺灣輝瑞大藥廠股份有限公司派人於93年5月27日至「萬國大藥房」以12000元之價格，購得前述仿冒威而鋼禁藥2瓶（100克30顆裝及100克10顆裝各1瓶），並委由 林夏滋 向法務部調查局新竹市調查站檢舉，經法務部調查局新竹市調查站於93年7月7日上午10時10分許，在「萬國大藥房」執行搜索，並扣得仿冒商標之威而鋼禁藥2罐（驗餘共23顆），及乙○○所有，用以紀錄販售上開仿冒禁藥之戶名：乙○○、帳號：00000000000000號新竹市第一信用合作社武陵分社代收票據收付簿2本、甲○○所有，買受上開仿冒威而剛禁藥後用以支付乙○○藥款所開立之新竹市第一信用合作社，帳號：1226-5號支票簿13本，始得悉上情。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○、甲○○等所犯明知為禁藥而販賣、明知為仿冒商品而販賣罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或非高等法院管轄第一審之案件，被告等於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭認合於新修正刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上述事實，業據被告乙○○於本院94年9月7日準備程序、簡式審判程序，被告甲○○於警訊、偵查及本院行準備程序、簡式審判程序時均坦承不諱，核與告訴代理人林夏滋於警訊中指訴之情節相符，並有卷附之「VIAGRA/威而鋼」中華民國商標註冊證（商標註冊證號數：00000000、00000000號）、行政院衛生署藥品許可證（衛署藥輸字第022383號）、行政院衛生署93年9月15日衛署藥字第0930034684號函暨其所附藥物食品檢驗局93年8月16日藥檢壹字第0939316712號檢驗成績書、鑑定聲明書暨其所附照片影本及「萬國大藥房」免用發票收據各1份、新竹市政府營利事業登記公示詳細資料2紙、藥品許可證查詢資料3紙等為據（見偵查卷第26至41頁、第89至94頁），復有扣案之藥品1罐（原扣得24顆，取1顆鑑驗，驗餘共23顆）及被告乙○○所有，用以紀錄販售上開仿冒禁藥之戶名：乙○○、帳號：00000000000000號新竹市第一信用合作社武陵分社代收票據收付簿2本、被告甲○○所有，買受上開仿冒威而鋼禁藥後用以支付被告乙○○藥款所開立之新竹市第一信用合作社，帳號：1226-5號支票簿
13本可資佐憑，被告等二人自白核與事實相符，得採為認定被告等犯罪之證據，本件事證明確，犯行均足堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。公訴意旨雖認被告等二人販賣禁藥部分，係違反藥事法第
83條第2項之常業販賣禁藥罪，惟查：被告乙○○所經營之「嘉順行」，主行業為醫療耗材零售，其次才是西藥零售一節，有營業登記資料公示查詢1紙附卷可稽，又其向真實姓名、年籍不詳之蔡姓男子購入威而鋼禁藥後，再轉售予被告甲○○，以圖賺取其中之差價，平均1顆獲利不到50元，以其已售予被告甲○○之威而鋼禁藥720顆計算，2年期間僅獲利約36000元，對照其所自承「嘉順行」每月營業額約5、60萬元等情互核以觀，尚難認被告乙○○係以販賣禁藥而恃以維生，又被告甲○○雖係經營藥房，營業項目亦為藥品之販售，惟店內販售藥品及相關醫療耗材之種類繁多，每月營業額近10萬餘元，此有辯護人提出之財政部台灣省北區國稅局93年3月份營業稅繳款書、「萬國大藥房」進貨憑證及照片等在卷為憑，被告甲○○2年內轉售威而鋼禁藥之獲利約為
11萬元，平均每月獲利不到5000元，亦無法逕予認定被告甲○○有以販賣禁藥而恃以維生，此外，並無證據證明被告乙○○、甲○○自91年6月間起，即反覆從事以販賣禁藥之同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並以該項行為所得供作日常生活給養所須之情，亦乏證據認定被告等主觀意思均係以販賣禁藥為業，是公訴人認本件應依常業罪處斷，容有誤會，惟社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。又被告二人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。再被告等先後多次販賣仿冒商標商品、禁藥之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第
56條連續犯之規定，各論以一販賣禁藥罪、販賣仿冒商標商品罪，並均加重其刑。另被告等販賣其上同時有仿冒商標之禁藥商品，乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪處斷。爰審酌被告等販賣禁藥、仿冒商標商品牟利，有損藥物管理公信、商標權人及消費者利益，兼衡其等犯後均能坦承犯行，知所悔悟，態度良好，被告甲○○並已與告訴人達成和解，此有和解書、證明書、代收代付證明書等存卷可查，被告乙○○雖未能與告訴人達成和解，惟已盡力尋求告訴人之諒解，並念及被告乙○○尚有二子女均在就學中，有戶籍謄本可按，其為家庭經濟之支柱，且前無任何犯罪紀錄，並擔任新竹市民防人員第三隊第三特防隊分隊長，有臺灣高等法院前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及服務證等供參，素行尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份為據，其為貼補家用而誤觸法網並致罹重典，父親 許銘池 罹患有前列腺癌，母親 許吳香蓮 因罹患糖尿病而併發高血壓及雙膝退化性關節炎致行動不便，其弟 許國宏 為中度智障，妹許雯琴則係重度肢障，此有診斷證明書、戶口名簿、殘障手冊等足參，家境堪憐，本院認經此偵、審教訓，被告甲○○應知所警惕，諒無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、扣案之藥品2罐（驗餘共23顆），為被告等所販賣之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，宣告沒收；又扣案之支票簿13本及代收票據收付簿2本，分別係被告甲○○、乙○○所有，用以紀錄或開立買賣仿冒威而鋼禁藥之憑據一節，已據被告等二人坦認無訛，堪認係被告乙○○、甲○○所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，第300條，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第74條第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務中華民國94年10月7日
刑事第四庭法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官謝國聖中華民國94年10月7日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。