臺灣高等法院103年度侵上更(一)字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年侵上更(一)字第16號刑事判決

裁判日期：民國103年11月06日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上更(一)字第16號上訴人即被告 王子杰 （原名 王維鈞 、 王威翔 ）選任辯護人 劉大正 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第208號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度少連偵字第127號），提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於成年人對少年犯強制性交罪部分撤銷。
甲○○以脅迫之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交之照片，未遂，處有期徒刑叁年拾月。扣案之行動電話機壹支（不含SIM卡）沒收。
事實
一、甲○○（原名王維鈞，於民國102年8月28日更名為甲○○，綽號「 馬超 」）係已滿20歲之成年人，因與14歲以上未滿18歲之A少年（00年0月出生，其真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號0000000000號，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項及性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭露，下以A少年代稱）前有車禍事故糾紛，而與未滿18歲之少年劉○志、吳○華，於101年10月14日下午1時許，一同至新北市新莊區鴻金寶購物廣場前，甲○○出手攔停A少年機車，並喝令A少年拔下其機車鑰匙交與劉○志保管，並由吳○華將A少年騎乘之機車移至路旁暫停，甲○○以其與劉○志、吳○華等3人，對應A少年隻身1人之人數上優勢，令A少年搭乘甲○○騎乘之機車，以此脅迫方式，將A少年帶往 張凱傑 、 劉承杰 工作處所，即設址於新北市○○區○○路0段000號之「神聯汽車美容行」內。劉承杰因A少年曾積欠新臺幣（下同）35000元債務，見A少年抵達上開汽車美容行，即徒手毆打A少年討債，嗣為甲○○阻止（共犯張凱傑、劉承杰所犯成年人與少年共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，由原審依簡式審判程序於102年1月31日各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日，未經上訴而確定；少年劉○志、吳○華所為此非行部分，均由臺灣新北地方法院少年法庭於102年2月27日以102年度少護字205號裁定交付保護管束）。甲○○基於對A少年強制性交，及使A少年被脅迫拍攝性交照片之犯意，在上開神聯汽車美容行，對A少年恫稱：「如果3秒內你沒有把衣服脫光，你就知道了」，使A少年心生畏懼，以此脅迫方式，令A少年在浴室內褪去全身衣物後，趴在浴缸上，非基於醫療或其他正當目的，再持神聯汽車美容行內非甲○○所有之竹筷1支，插入A少年之肛門內為性交行為得逞，致A少年疼痛難耐。甲○○繼而令少年劉○志持行動電話機拍攝A少年，為少年劉○志所拒，甲○○遂持自有之行動電話機拍攝A少年肛門插入竹筷之性交照片，但因不詳原因未能拍攝成功而未遂。嗣於101年10月15日中午12時27分許，劉○志帶同A少年返回住處之際，A少年趁隙上樓將家門反鎖，撥打電話向家人求助並報警，始循線查悉上情（甲○○此部分剝奪他人行動自由等犯行，業經甲○○於本院前審審理時撤回此部分之上訴而告確定，非本院審理之範圍）。
二、案經告訴人A少年訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、本院審理範圍部分：原審就被告甲○○被訴成年人與少年共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪（並認起訴事實關於被告甲○○所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、第304條第1項之強制罪、第277條第1項之傷害罪，均屬被告甲○○所犯成年人與少年故意對少年犯刑法第302條第1項妨害自由罪之部分行為而不另論罪）、成年人對少年犯強制性交罪（並認起訴事實關於被告甲○○所犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人性交照片罪與所犯成年人對少年犯刑法第221條第1項強制性交罪，屬刑法第55條之想像競合犯，從一重之成年人對少年犯強制性交罪論處）等兩罪分別論罪科刑，而被告甲○○就其所犯上開成年人與少年共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，於上訴本院後，在本院前審於103年2月12日之審判期日，當庭以言詞並具狀撤回上訴，有本院前審103年2月12日審判筆錄及被告甲○○103年2月12日撤回上訴聲請書（詳本院103年度侵上訴字第7號卷，下稱前審卷第51頁反面、第69頁）在卷可稽。經本院前審就被告甲○○所犯成年人對少年犯強制性交罪部分予以審判後，經檢察官及被告上訴最高法院，由最高法院於103年6月26日以103年度臺上字第2142號判決撤銷發回本院更審。是本院審理範圍，與前審相同（關於起訴事實認被告甲○○所犯成年人對少年犯強制性交罪，與具有裁判上一罪之拍攝未滿18歲之人性交照片罪部分），合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及辯護人於本院行準備程序時均 陳明 同意有證據能力等語（本院卷第37頁至第40頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開證據資料均有證據能力。
叁、得心證之理由：
一、被告甲○○固坦承自己係年滿20歲之成年人，而告訴人A少年係未滿18歲之人，被告甲○○有於上揭時地，令告訴人A少年進入浴室，褪去全身衣物，再持竹筷子1支插入告訴人A少年之肛門內，復以行動電話機朝A少年拍攝肛門插入竹筷照片等情（臺灣板橋地方法院101年度少連偵字第127號卷，下稱偵查卷，第7頁、第10頁反面、本院前審卷第56頁反面）。惟矢口否認有何強制性交罪之犯行，辯稱：伊是叫告訴人A少年自己夾住筷子，不是插入A少年的肛門，此非基於滿足自己性慾之性交行為，目的是避免A少年跑掉云云（偵查卷第168頁、原審卷第64頁反面、第186頁、本院前審卷第56頁反面、本院卷第36頁反面至第37頁）。
二、經查，被告係已滿20歲之成年人，而告訴人A少年則為14歲以上未滿18歲之少年等情，除據被告甲○○供明在卷外，並有被告之個人基本資料及性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（偵查卷第191頁證物袋內）附卷可稽，且據本院當庭核閱被告之身分證件無訛。而證人即告訴人A少年於警詢、檢察官訊問及原審審理時證稱：伊曾與被告發生車禍，伊母親以7000元與被告之母和解。在101年10月14日下午1時許，伊騎機車至新北市新莊區鴻金寶購物商場，遭被告甲○○強行攔下，令伊將機車鑰匙拔下後，交由同夥之少年劉○志，且命伊搭乘被告車輛，載至新北市○○區○○路0段000號汽車美容行，被告、少年劉○志、吳○華等3人帶伊至3樓，劉承杰徒手毆打伊，被告有出面阻止。嗣被告對伊恫稱「我給你3秒，你進去浴室把你的衣服脫光，不然你就知道了」，伊進去浴室脫光衣物後，被告拿1支竹筷子進來，要伊手扶著浴缸趴著，屁股對向他，然後被告用那支竹筷子插進伊的肛門，伊不願意，被告並要用手機拍照，原本伊的臉沒有看鏡頭，被告還要伊把臉轉向鏡頭後才拍了1張照，拍完照後，是被告把筷子拔出來的等語（偵查卷第27頁、第151頁反面至第152頁、原審卷第181頁反面至第183頁）。其復於檢察官訊問及原審審理時證稱：被告拿竹筷子插入伊的肛門，有進入肛門內，伊感覺到疼痛等語；且於原審審理時證稱：被告沒有叫伊用肛門夾住，被告是用大力塞進去伊的肛門，伊轉頭看到插在伊肛門上的竹筷子時，被告沒有用手扶著竹筷子，是2隻手拿著手機在拍伊等語（偵查卷第152頁反面、原審卷第181頁反面、第182頁反面、第183頁反面）。故依證人A少年之指證，被告先恫嚇令伊進入浴室褪去衣物，再持竹筷子1支插入A少年之肛門，繼而以行動電話機朝A少年拍攝肛門插竹筷之照片等情節，前後相合。
三、又證人即同案少年劉○志於警詢、檢察官訊問時證稱：伊等將A少年帶至新北市○○區○○路0段000號3樓後，劉承杰就毆打A少年，被告出面阻止，叫劉承杰不要動手，被告問A少年有沒有人能先幫他還錢，A少年就開始打電話找人幫忙，但都找不到。被告又叫A少年到廁把衣服都脫掉，原本要伊用手機拍A少年的裸照，但伊拒絕，後來被告就去房間裡找筷子，插進A少年的肛門，並用手機拍照，之後被告就叫A少年穿好衣服到客廳等語（偵查卷第15頁、第87頁）。復有證人即共同被告劉承杰於警詢、檢察官訊問時證稱：是被告用竹筷子插入A少年的肛門，因為他們在廁所，被告出來找筷子，伊等有阻止被告，後來被告找到筷子，就自己進廁所等語（偵查卷第24頁反面、第99頁）。是證人劉○志、劉承杰所證上情，核與證人A少年指證相符。再參以被告亦曾供認有於上揭時地，地點，令告訴人A少年進入浴室，褪去全身衣物，再持竹筷子1根插入告訴人A少年之肛門內，復持行動電話機朝A少年拍攝肛門插入竹筷照片各情（偵查卷第7頁、第10頁反面、本院前審卷第56頁反面）。足認被告前揭自白及證人A少年指證上情，皆與事實相符，堪予採信。至被告辯稱：伊未將竹筷插入A少年肛門，是要A少年夾住云云，顯與證人A少年、劉○志、劉承杰均證述被告是將竹筷插入A少年之肛門等詞相悖，可見被告辯解竹筷未插入A少年肛門云云，應屬避重就輕之詞，不足採信。
四、再被告雖持行動電話機朝告訴人A少年拍攝肛門插入竹筷之照片，已如前述。惟扣案屬被告持有之行動電話機1支，經送新北市政府警察局刑事警察大隊科技偵查犯罪組還原遭刪除之被害人A少年裸照，經測試後無法還原，有新北市政府警察局新莊分局102年1月29日新北警新刑字第0000000000號函1件在卷可考（原審卷第129頁）。參之被告供承：伊有朝被害人A少年拍照，拍攝A少年屁股夾1支筷子，至於有無拍起來，或是拍好後經伊刪除，伊已經忘記了（本院卷第37頁）。是依檢察官所提之證據，尚無法證明被告已攝得告訴人A少年肛門遭被告插入竹筷的照片，依罪證有疑，利於被告法則，應認此部分尚屬未遂。
五、至被告及辯護人辯以：被告非基於滿足性慾目的，不成立強制性交罪行云云。
（一）按刑法第10條第5項明文規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。依該條文於94年2月2日修正（95年7月1日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。而所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要（最高法院99年度臺上字第1997號、100年度臺上字第2518號、第3923號判決意旨參照）。
是以若非基於醫療或其他正當目的而為之性侵入行為，自屬刑法第10條第5項第2款之性交行為，不以滿足行為人之性慾為必要。
（二）是被告甲○○先恫嚇脅迫告訴人A少年褪去衣物，再持竹筷1支強行插入告訴人A少年之肛門內時，並非基於醫療或其他正當目的所為。揆諸前揭說明，被告雖非基於滿足性慾之目的，仍屬強制性交罪行。是被告甲○○上揭辯詞，實非可採。
六、另查，告訴人A少年於「神聯汽車美容行」3樓廁所內，遭被告以竹筷插入肛門內，當時廁所內僅有被告與告訴人A少年，少年劉○志已經走出廁所，被告持行動電話機朝告訴人A少年拍攝肛門插入竹筷後，由被告拔出竹筷一情，業據證人A少年於偵查中證述明確（偵查卷第151頁至第153頁），且告訴人A少年於原審審理時亦再證稱：被告又跑進廁所裡面，他拿竹筷子放進伊屁股那裡等語（原審卷第181頁反面），核與被告於原審訊問時供述：伊先叫劉○志拿手機去浴室對A少年拍照，但劉○志的手機畫素不夠無法拍，就換伊進去拍。當時只有伊和A少年在浴室裡，其他人都在外面沒有看到等語（偵查卷第129頁反面）；伊叫A少年1個人進去廁所，伊沒有進去，當時廁所門打開，伊對著被害人說叫他脫光，叫劉○志進去拍，劉○志進到廁所裡，當時伊還在廁所外面，可是劉○志出來說手機畫素不夠，伊就自己進去拍，伊出來拿竹筷子時，沒有跟劉○志或劉承杰說要做什麼等語（原審卷第185頁至第186頁）。是本件尚無證據證明少年劉○志就被告以竹筷子一根插入告訴人A少年肛門內，及朝A少年拍攝肛門插入竹筷一事，與被告之間，有何犯意聯絡或行為分擔。此外，檢察官未舉證證明少年劉○志，在被告對告訴人A少年強制性交，及拍攝性交照片之事前或事中，起意加入被告上開犯罪行為實施。依罪疑唯輕原則，自應認此部分係被告個人單獨起意所為，併此敘明。
七、綜上以觀，被告於上述時間、地點，以脅迫方式，以竹筷子1支插入告訴人A少年肛門內，再持行動電話機拍攝告訴人A肛門插入竹筷照片，但未攝成照片而未遂等犯行，事證明確，皆應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，及兒童及少年性交易防制條例第27條第4項、第5項以脅迫使未滿18歲之人被拍攝性交之照片未遂罪。被告所犯上開2罪，為一行為觸犯數罪質不同之罪，為想像競合犯，應從一較重之兒童及少年性交易防制條例第27條第4項、第5項以脅迫使未滿18歲之人被拍攝性交之照片未遂罪論處。
二、被告以脅迫方法使未滿18歲之A少年被拍攝性交照片而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、檢察官起訴意旨雖以：被告與少年劉○志共同對告訴人A少年為強制性交、被拍攝性交照片行為，而認被告係犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交、兒童及少年性交易防制條例第27條第1項罪嫌。惟按刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯強制性交罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人（不包括同謀共同正犯），有二人以上而言，並以全體俱有責任能力及犯意為必要（最高法院98年度臺上字第2611號判決要旨參照）；又共同強制性交罪本質上為共同正犯，應有犯意聯絡及行為分擔。惟尚無證據足認少年劉○志與被告共犯上開犯行（本判決理由叁、六部分參照），是檢察官起訴認被告係犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪嫌，容有未洽。又檢察官起訴意旨認被告以脅迫方法使告訴人A少年被拍攝肛門插入竹筷部分，係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之使未滿18歲之人使拍攝性交照片罪云云，然此與本院認定之同法第27條第4項、第5項以脅迫方法使未滿18歲之人被拍攝性交照片未遂罪行，兩者之基本社會事實均相同，爰依法變更起訴法條而為審理。
伍、撤銷原判決之理由：原審調查後．認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，（一）原審就被告所犯以脅迫使未滿18歲之A少年被拍攝性交照片部分，誤認係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之罪；（二）被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項成年人對未滿18歲之人強制性交罪，與兒童及少年性交易防制條例第27條第4項、第5項之以脅迫使未滿18歲人被拍攝性交照片未遂罪之間，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，依刑法第55條規定，應從一較重之以脅迫使未滿18歲人被拍攝性交照片未遂罪論處。原判決誤論以成年人對未滿18歲之人強制性交罪，並據此科刑，自有未當。被告提起上訴，猶執其以竹筷插入告訴人A少年之肛門，非基於滿足性慾等為由，已非可採（參本判決理由叁、五），為無理由。然原判決就此部分既有前開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
陸、爰審酌被告為已滿20歲之成年人，以脅迫方法對未滿18歲之告訴人A少年以竹筷1支強行插入其肛門內，欠缺對他人性自主決定權之尊重，對告訴人A少年之身體、心理均造成嚴重實害，手段誠屬可議，亦嚴重影響告訴人A少年身心發展，所為深值非難；復衡酌被告於偵查、原審審理中雖曾否認犯行，然於本院前審審理、本院曾坦承有強制性交、使未滿18歲之A少年被拍攝性交照片等事實，暨被告雖已經與告訴人A少年及其法定代理人達成和解，有調解筆錄（詳原審卷第123頁至第124頁）附卷可考，然告訴人A少年及其法定代理人於本院前審審理時陳述：被告自102年12月起就未履行和解條件等語（本院前審卷第56頁反面），兼及被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。另扣案之行動電話機1支（不含SIM卡），屬被告所有，供犯本件以脅迫拍攝未滿18歲之A少年為性交照片未遂所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
柒、按刑事訴訟法第271條第2項明定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限」。查被害人A少年曾於原審審理時到庭表示：「請依法處理」，復與其法定代理人於本院前審審理到庭，A少年之法定代理人表示：「我們之前已經有達成和解，可是被告在去年12月就沒有履行和解條件，我擔心被告與告訴人在外面碰面的話，告訴人會有危險，希望請被告保證不再找我小孩的麻煩」、「（對於被告科刑範圍有何意見？）沒有意見，被告上訴可能是想要法院對其減刑」，而告訴人A少年陳明意見與其法定代理人相同。被告則答以「我不會再去找告訴人麻煩」等（原審卷第183頁反面、本院前審卷第56頁反面至第57頁）。是被害人A少年已有2度到庭陳述意見。
而本院於行準備程序時，亦通知告訴人A少年可到庭表示意見，經告訴人A少年到庭陳明：「只要寄送判決書給我即可」，其法定代理人亦稱：「被告自去年就沒有履行調解之條件，我現在沒有要求他履行條件，也不要再來法院，否則一直讓A男想起之前的事情」（本院卷第40頁反面至第41頁）。因此，本院認被害人A少年之法定代理人已表明不願到場之意，故本院於審判期日不再傳喚被害人A少年到場，附此敘明。
捌、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第27條第4項、第5項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項、第55條、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國103年11月6日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉智賢中華民國103年11月6日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。