裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第190號刑事判決
裁判日期：民國109年06月15日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第190號上訴人即被告 宋政昇 選任辯護人 黃顯皓 律師
黃勝文 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國108年11月29日108年度簡字第6860號第一審刑事簡易判決（偵查案號：108年度速偵字第3419號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
宋政昇犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬玖仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、宋政昇意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國106年間某日起，在新北市○○區○○路○○號4樓住處，由賭客以通訊軟體LINE，傳送訊息至宋政昇之行動電話（門號0000000000號）下注之方式，聚集不特定多數人簽賭下注並收取賭資。賭客須繳納賭資每注新臺幣（下同）80元，核對臺灣今彩539每週一至週六之開獎號碼或香港六合彩每週二、四、六開獎號碼決定勝負。賭客可簽注2個（二星）、3個（三星）或4個（四星）號碼，如賭客簽中臺灣今彩
539「二星」、「三星」、「四星」，可分別取得5,300元、5萬7,000元及80萬元之彩金，如賭客簽中香港六合彩「二星」、「三星」、「四星」，則可分別取得5,700元、5萬7,000元及70萬元之彩金；如未簽中，則賭客下注賭金悉歸宋政昇所有。嗣於108年10月22日19時許，於上址為警查獲，並扣得SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告宋政昇及其辯護人均同意有證據能力（見本院簡上字卷第113、
114頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。另其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我是自己跟賭客對賭，沒有上游組頭，且只是在封閉不公開的通訊軟體LINE與朋友對賭，不構成犯罪云云。經查：
㈠被告有以前述方式接受賭客下注之行為，迭經被告於警詢、
偵查及本院審理時供述明確（見速偵字卷第15至19頁、第65至66頁、本院簡上字卷第72、73頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場及查扣行動電話內通訊軟體LINE翻拍照片共15張附卷可稽，並有扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1具可佐，是上開事實，堪予認定。
㈡按意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期
徒刑，得併科9萬元以下罰金，刑法第268條定有明文。再按圖利供給賭博場所罪，其場所不以公眾得出入為要件。所謂「賭博場所」只要有一定所在可供人賭博財物，不須有可供人前往之一定空間場地。主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，即屬提供賭博場所之一種。以傳真或電話簽注賭博財物，與親自到場簽賭，僅是行為方式差異，並不影響賭博行為認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照），又所謂「聚眾賭博」意指聚合不特定多數人為賭博，是刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，並未限於公共場所或公眾得出入之場所。「賭博場所」或「聚眾」之構成要件只要有一定所在可供人賭博財物，不限於特定空間場地，並包括有形及無形空間場所。例如在網際網路架設網站或使用通訊軟體，供特定人或不特定多數人對賭。本件被告經由行動電話通訊軟體LINE接受賭客下注簽賭，且自述有賭客是透過其他賭客介紹而加入與其下注簽賭，亦有與其相識後，陸續加入以通訊軟體LINE向其下注簽賭之情形（見本院簡上字卷第112、113頁），是其所為顯屬聚集不特定多數人於此網路空間賭博；佐以被告自承以上開方式接受賭客下注簽賭所獲得之利益為41萬9,400元（見本院簡上字卷第78、79頁），被告所為自該當刑法第268條意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之要件。
㈢是本件罪證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠本案被告行為後，刑法第268條雖於108年12月25日經總統
修正公布施行，同年月27日生效，惟查刑法第268條修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將得併科罰金提高30倍，亦即將原本之銀元3千元（經折算為新臺幣後為9萬元）修正為新臺幣9萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。是核被告所為，係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告自106年某日起至108年10月22日19時許為警查獲止，在上址為本案營利賭博犯行，其行為顯具有反覆性，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應論以一罪，聲請簡易判決處刑書載為接續犯，容有誤會。又被告所犯上開2罪間，係基於一個意圖營利賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，依情節輕重從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡爰審酌被告為牟不法利益，提供以Line通訊軟體下注之賭博
場所聚眾賭博，助長投機風氣，有害社會善良風俗，所為實有不該，兼衡其經營之期間、規模及獲利，暨其犯罪之動機、目的、手段、教育程度、自陳月收入約2萬6,000元，須扶養2名未成年子女，並負擔岳父之看護費用等支出之家庭經濟狀況、犯後否認犯行之態度及其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有且供本件犯行所用之物，業據被告供述明確（見速偵字卷第16、17、66頁），應依上開規定沒收之。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第
1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。被告於本院審理時自承本案接受下注簽賭之所得為41萬9,400元，並提出如附表所示賭客下注金額之計算方式，另辯稱警詢雖供述：每期賭金3,000元至5,
000元不等，估算總共獲利約240萬元等語，惟該金額僅係警員錯誤之估算，被告不諳法律、思慮不週而被動接受，實際上並非每天都有人下注簽賭，警員之計算方式明顯有誤，被告並未收取高達240萬元之簽賭金等語（見本院簡上字卷第29頁、第78至80頁），審酌警詢筆錄所載獲利240萬元部分，是依每期均有人下注，且簽注金額均為3,000元至5,00
0元之前提計算，然衡以並非每位賭客均係每期下注，且下注金額亦非固定，加以各該時期向被告下注簽賭者亦非固定，是警詢時以前開方式估算之240萬元，尚乏依據，是本院認本案被告之犯罪所得，應以被告於本院審理時所提出如附表所示合計為之金額較為可採。又被告自述並無上游組頭，係由其直接與賭客開獎結算，可見其並非受雇於人而提供勞力，且賭客下注之賭資全額均由其收取，無須與他人分受，是認本件將犯罪所得41萬9,400元沒收，並無刑法第38條之
2第2項過苛等不宜宣告沒收之情形，爰依刑法第38條第1、3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、聲請意旨另略以：被告上開行為，另涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌。惟查，刑法第266條第1項普通賭博罪，以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物為成立要件。被告經營之賭博方式是由賭客以通訊軟體LINE，傳送簽賭訊息至被告所持行動電話，具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向被告下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決參照），本應為無罪之諭知，然聲請意旨認此部分與前揭有罪部分係屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：原審以被告係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及同法第
268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段聚眾賭博罪，予以論罪科刑，並諭知扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含門號0000000000門號SIM卡1張）沒收，未扣案之被告犯罪所得新臺幣240萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告本件所為與刑法第266條第1項賭博罪之要件不合，及被告本件犯罪所得應以被告於本院審理時計算提出如附表所示之41萬9,40
0元為可採，已於前述，原審以被告所為亦構成刑法第266條第1項賭博罪，並認定犯罪所得為240萬元予以宣告沒收，自有不當，被告以本件應為無罪為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前開未洽之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官陳儀芳到庭執行職務。
中華民國109年6月15日
刑事第二十庭審判長法官劉凱寧
法官趙悅伶法官黃俊雯以上正本證明與原本無異本判決不得上訴
書記官楊玉寧中華民國109年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表
┌──┬────────┬─────────────┐│編號│賭客（LINE暱稱）│計算方式│├──┼────────┼─────────────┤│1│Sunny│下注簽賭時間約為8個月，每││││週下注約4,500元（每月約2││││萬元），合計下注金額共16萬││││元（8*2萬元=16萬元）。│├──┼────────┼─────────────┤│2│阿元│下注簽賭時間約為12個月，每││││月最多下注5次、一次640元││││，合計下注金額共3萬8,400元││││（12*5*640元=3萬8,400元）││││。│├──┼────────┼─────────────┤│3│ 劉德宏 │下注簽賭時間約為1.5個月，││││下注金額合計為5,000元。│├──┼────────┼─────────────┤│4│ 家宏 │下注簽賭時間約為12個月，每││││月下注金額約6,000元，合計││││為7萬2,000元（12*6,000元=││││7萬2,000元）。│├──┼────────┼─────────────┤│5│ 陳草 │下注簽賭時間約為12個月，下││││注次數約20次，下注金額合計││││為2萬4,000元。│├──┼────────┼─────────────┤│6│ 黃素芬 │下注簽賭時間約為6個月，每││││月下注金額約2萬元，合計為││││12萬元（6*2萬元=12萬元）││││。│└──┴────────┴─────────────┘