裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上訴字第834號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第834號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告胡小安選任辯護人邱銘峯律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第283號中華民國99年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第15316號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分及定應執行刑部分撤銷。
胡小安使人受重傷，未遂，處有期徒刑肆年，扣案之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與其餘上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
事實
一、㈠胡小安明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之制式
半自動手槍及子彈，仍於民國98年10月上旬某日，在臺南市○○○街○○巷○○號，向友人 黃俊傑 （於98年10月12日歿）借得具有殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈3顆後，即無故持有之。
㈡胡小安於98年10月11日凌晨0時許，與友人 方偉展 、 余炳賜
等人相約至臺南市○區○○○路3段450號「星光PUB」飲酒，胡小安竟攜帶上開槍彈前往赴約，嗣在PUB停車場巧遇 顏名宏 （民國00年00月00日生）、 張力元 、 陳志賢 、 羅育誠 等人，胡小安因懷疑先前其胞弟遭他人砍傷係顏名宏所主使，遂上前與顏名宏等人理論，雙方因而發生爭執，胡小安持上開手槍對空鳴槍後，乃基於使人受重傷之犯意，持槍 朝顏名宏 之大腿射擊，顏名宏中槍後轉身要逃離現場，胡小安再持槍朝顏名宏之大腿射擊，2發子彈先後貫穿顏名宏之左、右大腿，致顏名宏倒地不起，受有雙側大腿及臀部穿刺傷，幸經張力元上前搶槍，顏名宏由友人送往奇美醫院救治，顏名宏之左、右大腿始未因槍傷而毀敗或嚴重減損其機能。嗣經警循線查獲上情，於98年10月28日上午10時30分許，拘提胡小安到案，並於同日上午11時15分許，在臺南市○區○○路
1段333巷31弄5號圍牆旁花盆內，扣得上開手槍1枝。
二、案經顏名宏訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意作為本案證據（見本院卷第43、75、95頁），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告胡小安坦承確有非法持有制式手槍及子彈之犯行，以及在98年10月11日凌晨0時許，與友人方偉展、余炳賜等人相約至臺南市○區○○○路3段450號「星光PUB」飲酒，因懷疑先前其胞弟遭他人砍傷係顏名宏所主使，遂與顏名宏等人理論，雙方繼而發生爭執，乃持上開手槍對空鳴槍後，再朝顏名宏之腳部開槍，致顏名宏中槍倒地，惟否認有殺人或重傷害之故意，並辯稱：我共開了3槍，第1槍是對空鳴槍，第2槍是朝對方腳的方向開槍，我只是要嚇嚇他，並沒有要殺他的意思，第3槍是因為有人從我後面要搶我的槍，我被撲倒，手壓在地上才不小心扣到板機擊發；辯護人並為被告辯護稱：被告若有意置顏名宏於死，第1槍實無必要對空鳴槍，且顏名宏第2、3槍受傷部位均在腿部，若被告有意置之於死地，以當時事發突然，3槍所距時間甚短，顏名宏及其友人根本無力阻止被告開槍，若被告執意殺人且近距離開槍，要射中顏名宏頭、胸等人身要害，甚是容易。由此益見，被告並無意戕害顏名宏性命，亦無殺人故意，應只成立傷害或重傷害罪名等語。
二、被告坦承非法持有制式手槍及子彈，核與證人方偉展、顏名宏、張力元、陳志賢、羅育誠等人於警詢及偵訊中之證述相符，足認被告自白非法持有制式手槍及子彈，與事實相符。又被告所持有上開制式手槍，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92FS型，槍號遭破壞無法辨識，經以電解腐蝕法重現結果，無法重現；槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，此有台南市警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第41-42頁反面）及內政部警政署刑事警察局98年12月3日刑鑑字第0980158914號鑑驗書（見偵卷第81-82頁）在卷可佐；而被告所持有之3顆子彈，業經被告擊發，且其中2顆子彈射穿被害人顏名宏大腿，其具有殺傷力已是不爭之事實，並有警卷所附照片9張可證（見警卷第44-48頁）。從而被告上開自白與事實相符，其非法持有具殺傷力之手槍及子彈之犯行已臻明確，堪以認定。
三、按殺人與傷害、重傷害之區別，即在行為人下手加害時之犯意，有無使人喪失生命或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或使人重傷或傷害之預見與欲望。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之凶器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準（最高法院44年度臺上字第373號、51年度臺上字第1291號、55年度台上1703號判例意旨參照）。被告雖否認有殺人或重傷害之犯意，並辯稱開槍只是要嚇嚇顏名宏而已，惟查：
㈠被告雖辯稱並無使被害人斷腿之重傷害犯意云云，然查：
⒈按槍枝係利用火藥燃燒產生大量氣體能量發射子彈，為具
有強大殺傷力之武器；而人體雙腿部位雖然沒有重要器官存在於其中，然亦各有1條大動脈及大靜脈經過，且腿部內有神經及骨骼，因此人體腿部遭受槍擊，即有可能因為神經或骨骼受創而導致腿部機能毀敗或嚴重喪失之虞，此係眾所周知之事實，同時被告於原審審理時自承其知悉槍枝具有殺傷力之事實。被告於案發當時雖年僅18歲，但為智識正常之人，對此自有所認識及預見。
⒉又據被告於原審供稱，其與顏名宏之間，曾因被告的弟弟
在網咖遭人持刀砍傷，懷疑是顏名宏叫人所為，故案發當天在星光PUB外見顏名宏等人亦在現場，即前去質問顏名宏，並進而與顏名宏發生爭執。因此，基於上開前仇舊恨，被告又隨身攜帶火力強大之制式槍彈，當被告面對砍傷被告弟弟的顏名宏時，其對顏名宏腿部開槍，絕非僅只是要嚇嚇被害人之意思。且既預見槍枝之極大殺傷力，對人射擊可能發生嚴重之損傷結果，仍持之對顏名宏腿部射擊，同時從被告先後2槍均擊中被害人顏名宏腿部乙點看，顯然被告是刻意針對被害人腿部射擊，而若只是要使被害人受到一般輕傷，則第1發子彈擊中被害人腿部後已使被害人受傷了，何需再射擊第2槍？再依被害人所陳，被告射擊之2槍，貫穿被害人左右大腿，其中左腿遭擊中的那槍，貫穿左腿從臀部穿出，傷及左腿神經等語（見偵卷第65頁），並有財團法人奇美醫院98年10月13日診斷證明書可參（見警卷第43頁），足徵被告顯有使被害人腿部遭受重傷害之犯意至明，所以接連對被害人腿部射擊2槍。
㈡又被告確無殺人之犯意：
訊據被告供稱，其於星光PUB外與被害人顏名宏發生衝突後，因顏名宏的同夥友人中有人朝被告衝出欲毆打被告，被告始持槍先對空鳴槍後，再朝顏名宏腿部射擊等語。而證人即被害人顏名宏於警詢及偵訊中均證稱，被告在持槍射傷他之前，曾先對空鳴槍（見警卷第9頁、偵卷第65頁）；另現場目擊被告開槍的證人張力元、陳志賢及羅育誠等人在警詢及偵訊中亦均證稱，被告在朝顏名宏射擊之前，曾先持槍對空鳴槍等語。上揭證人之證述，對於被告是否因遭顏名宏友人上前圍毆始對空鳴槍乙節，固與被告自己之供述有所不符，然對於被告在持槍射傷顏名宏之前，確曾事先對空鳴槍示警乙節，證人之證述與被告自己之供述則完全相符，由此可證，被告在開槍射傷顏名宏之前，確曾對空鳴槍示警。被告辯稱，並非故意要殺害顏名宏，所以在開槍前曾對空鳴槍示警等語，應屬可信，蓋若被告確實有意槍殺被害人顏名宏，則在發生衝突的一瞬間，即可開槍射殺被害人，何需先行對空鳴槍示警，讓被害人有時間預作準備再開槍射殺？何況證人張力元於警詢中證稱「事發當時我們與對方隔約1公尺多」等語（見警卷第14頁反面）。以如此近的距離，若被告果有致被害人於死的犯意，朝被害人的頭部或臟腑等重要器官所在的胸腹部位射擊，斷無射擊不中之理！而被告先後2槍都只朝被害人腿部射擊，職是，被告辯稱並無殺害顏名宏之犯意應屬可信。至於本件被害人送醫時因失血過多合併休克，而有生命危險，固有財團法人奇美醫院99年9月23日（99）奇醫字第4917號函及其附件顏名宏病情摘要可稽（見本院卷第33-34頁）。惟依常情腿部應非人體致命部位，本件案發地點又非偏遠地區難以送醫治療，且案發現場尚有被害人之多名友人在場可協助被害人就醫，故被告要無可能存有以使被害人腿部受傷而失血過多之方式達到殺死被害人之殺人故意或間接故意。
㈢被告雖又辨稱，沒有要開槍打人，並稱當時是朝顏名宏的腳
旁邊開槍，第3槍是被撲倒，手壓在地上才不小心扣到板機擊發云云。惟查，依證人顏名宏、張力元及陳志賢所為之證述，被告是在與顏名宏發生爭執後，退一步持槍對空鳴槍示警後，即朝顏名宏射擊，且第3槍是從顏名宏後面開槍的等語，足見被告確是對著被害人顏名宏射擊無誤。再參以被害人所受右大腿之傷是由前方射入自右大腿後方穿出；左大腿之傷則由左臀部射入，自左大腿前方射出，此復有財團法人奇美醫院99年11月23日（99）奇醫字第6020號函及其附件顏名宏病情摘要可參（見本院卷第55-56頁），足徵被告所射擊之2槍均是平的朝被害人射擊，否則被告如第2槍是朝顏名宏的腳旁邊開槍，則子彈射擊方向應該是由上往下方向行進，則被害人所受右大腿之傷即不可能是由前方射入自右大腿後方穿出。再查，證人即被告之友人 王淳斌 固到庭證稱伊看到被告被壓倒，後來才聽到一聲槍聲等語（見本院卷第98頁），但此與證人顏名宏、張力元及陳志賢所證不僅不符，同時與上開奇美醫院之顏名宏病情摘要內容亦不相符合，蓋被告如是被壓在地上手槍始擊發，則子彈行進方向必是由下上，那子彈從被害人左臀射入後應會從腹部或胸腔部位射出，自不會是從與臀部大約同高之左大腿部射出，因此證人王淳斌所證殊難作有利被告之認定。故堪信被告確實對被害人顏名宏射擊2槍，被告辯稱只對顏名宏腳邊開1槍，另1槍是因遭人自背後撲倒後才不慎走火，顯與事實不合，被告此部分所辯難予採信。
㈣綜上所述，被告既預見對顏名宏腿部開槍，有致顏名宏腿部
重傷之可能，竟仍近距離內對顏名宏腿部連開2槍，擊中顏名宏腿部，子彈貫穿顏名宏左右大腿，顏名宏經送往奇美醫院救治，始倖免左右大腿重傷成殘。被告槍傷顏名宏之犯罪事實，除有被告之自白以及上開證人之證述外，復有上開財團法人奇美醫院診斷證明書1紙可佐，被告使人重傷未遂之犯行明確，堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪、刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。公訴意旨認被告開槍射擊被害人腿部有殺人之間接故意，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，其認定尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條自應予變更。被告以一持有之行為，同時觸犯非法持有手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有手槍罪處斷。又被告所犯上開持有手槍與重傷未遂二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而被告為使人受重傷之行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、撤銷改判及維持原判理由：㈠撤銷改判部分：
⒈原審以被告所犯殺人未遂犯行罪證已明確，因予論罪科刑
，固非無見。惟⑴被告雖因其弟為人砍傷之事而與被害人發生爭執，進而持槍射擊被害人腿部2槍，但應無殺人之犯意，只是基於重傷之犯意而槍擊被害人腿部，應構成重傷未遂罪，已如前述，原判決疏未詳查致認被告涉犯殺人未遂罪，容有未洽。⑵又扣案義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），固屬違禁物，但亦是被告供犯重傷未遂罪所用之物，故於重傷未遂罪之主文項下亦應宣告沒收，原判決雖認被告此部分犯行構成殺人未遂罪，仍應於主文宣告沒收，原判決漏未宣告沒收，尚有未洽。被告上訴主張其無殺人故意，因而指摘原判決不當，為有理由。至被告上訴又主張只是要嚇嚇被害人及第3槍是被撲倒而誤擊云云及檢察官上訴主張原判決量刑過輕，而均指摘原判決不當，則均無理由，但原判決此部分既有前開之違誤，自應由本院將原判決關於殺人未遂罪部分及定應執行刑部分一併予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告年輕識淺，思慮欠周，對於其弟遭人砍傷之事
件不知循法律途徑謀求解決，竟圖以武力自行解決，在與其懷疑是傷害其弟主謀的被害人談判過程中一言不合即朝被害人開槍，其手段兇惡，犯罪情節尚難認屬輕微，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，雖尚未能與被害人達成和解，但仍與家屬努力尋求和解之道等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。又扣案義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，且係供被告犯重傷未遂罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另子彈3顆射擊後已不具殺傷力，爰不予宣告沒收，併此敘明。
㈡維持原判決部分：
另原審依調查證據結果，就被告所犯持有制式手槍罪部分，以被告此部分所為罪證已明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告年輕識淺，思慮欠周，對於其弟遭人砍傷之事件不知循法律途徑謀求解決，竟圖以武力自行解決，而擁槍自重，犯罪情節尚難認屬輕微，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，並參酌公訴人具體求刑五年二月，爰量處被告有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣五萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。另敘明本件扣案之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於被告所持有具殺傷力之子彈3顆，原雖亦屬違禁物，然於被告對空鳴槍以及朝顏名宏射擊後，已不具子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。本院經核原判決就此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴主張原判決量刑過重；檢察官則上訴主張原判決併科罰金部分量刑過輕，因而均指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。併就此部分與前開撤銷改判部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第25條、第38條第1項第1款、第42條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國100年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。