裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第478號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第478號上訴人即被告 黃致魁 上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易字第182號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度調偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃致魁無罪。
理由
一、公訴意旨略以:
(一)被告黃致魁與告訴人 廖耿毅 之姐 廖彬杏 原係夫妻關係(黃致魁、廖彬杏嗣於民國98年9月17日已登記離婚)，黃致魁與廖耿毅原為家庭暴力防治法第3條所定之家庭成員關係。緣黃致魁與廖彬杏因感情不睦，自96年12月間起即處於分居狀態， 嗣廖彬杏 因欲取回前所放置在黃致魁住處之個人物品，而央請 廖富錕 (廖彬杏之父)、 王秀香 (廖彬杏之母)、廖耿毅(廖彬杏之弟)及 王福生 (廖彬杏之舅)等人，於97年
4月13日上午10時30分許，陪同廖彬杏至黃致魁位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處。然因黃致魁外出未歸，廖彬杏乃向該址屋內之 黃安男 (黃致魁之父)及 黃碧雲 (黃致魁之母)表明來意並請求開門，惟遭黃安男及黃碧雲所拒。廖彬杏遂持原放置在上址屋外之木材一段，攀爬梯子至上址屋頂處，損壞屋頂 石綿瓦 片(廖彬杏所涉毀損部分，業經臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)另以99年度嘉簡字第
803號判決判處拘役二十日）。廖彬杏隨後自其砸損之屋頂破洞跳入上揭屋內（廖彬杏所涉侵入住宅罪嫌部分，未據告訴），其後打開上址鐵門，將其原放置在該址內之物品，陸續搬運放置在該址屋前，廖富錕、王秀香、廖耿毅及王福生則在上址屋外協助整理廖彬杏所搬出之物。未久，黃致魁經黃安男電話通知返抵上址，見狀欲由該址鐵門進入屋內，廖富錕、廖耿毅及王福生竟共同強行拉扯毆打黃致魁並攔阻黃致魁進入上址，王福生並持棒球棍一支毆打黃致魁腹部，而以此強暴方式，妨害黃致魁進入屋內權利之行使，且致黃致魁受有頭部外傷、腹部挫傷、右側膝蓋擦傷之傷害(廖富錕、廖耿毅及王福生所訴傷害及強制罪部分，經嘉義地院另以99年度嘉簡字第803號判決依序各判處拘役四十日、四十日、五十日）。
(二)其間，黃致魁因見廖耿毅持相機拍攝，黃致魁乃基於普通傷害之犯意，出手欲阻止廖耿毅拍攝，其手指指甲因而劃傷廖耿毅臉頰、脖子，致廖耿毅受有左側臉頰、右側頸擦傷之傷害。黃安男見黃致魁遭廖富錕、廖耿毅及王福生拉扯攔阻及毆打，上前欲拉開黃致魁。王福生竟承前傷害之接續犯意，以手肘撞擊黃安男胸部，致黃安男受有胸部挫傷之傷害。因認被告黃致魁涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第81
6號判例著有明文)。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎(最高法院40年台上字第86號判例可資參照)。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知(最高法院76年台上字第4986號判例意旨參看)。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪事實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院給予提出證據證明及說服法院之機會，而就被告確有起訴之犯罪事實，無法說服法院，依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，而為被告無罪之諭知。
三、查公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以(1)證人即告訴人廖耿毅警詢、偵訊及原審證述；(2)證人王秀香(告訴人之母)於警詢、偵訊及原審之陳述；(3)證人廖富錕(告訴人之父)於原審之供述；(4)證人廖彬杏(告訴人之姐，即被告前妻)於警詢及原審之供述；(5)證人黃安男(被告之父)於原審證述；(6)證人 陳昆賢 (警員)於原審之證詞；(7)財團法人天主教聖馬爾定醫院(下稱聖馬爾定醫院)97年4月13日診斷書（廖耿毅左側臉頰，右側頸擦傷）；(8)扣案證物照片；(9)嘉義縣警察局中埔分局三和派出所受理各類案件紀錄表等證據為憑。惟訊據被告黃致魁堅決否認有傷害告訴人廖耿毅之犯行，辯稱:我沒有搶廖耿毅的相機，本件起訴尚未達通常一般人均無合理懷疑的程度，本來就不應該起訴。原審與檢察官認定我有故意傷害行為的證據並不充足，僅找不利部分對我判決，且斷章取義，而有利部分卻未盡斟酌，對我不公平。檢察官認定我在被打得半死不活的情況下，又能去搶廖耿毅相機並傷害他，已有矛盾，且依常情，一個人在被毆打的情形時，保命為重，果真如廖耿毅及其家人所述，按理應該要先去救廖彬杏，而非先拍照存證。經我慢慢回想，可能是我為了保命掙扎，而和廖耿毅身體有所接觸，但我並沒有傷害故意等語。
四、經查:
(一)關於證據能力部分:
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項並有明文。
查證人廖彬杏、廖富錕、廖耿毅、王秀香、王福生等人於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
2、按刑事訴訟法第158條之3規定:「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年臺上字第1373號、96年臺上字第3527號判決意旨參照）。查證人廖彬杏、廖富錕、廖耿毅、王秀香、王福生等人於偵查時向檢察官所為之陳述，固未經具結，然檢察官於偵訊時乃以被告身分傳訊，而非以證人身分傳訊，自無刑事訴訟法第158條之3應予具結規定之適用。況嗣證人廖彬杏、廖富錕、廖耿毅、王秀香等人於原審審理時，均經傳喚到庭具結後接受詰問，已給予被告反對詰問之機會，依前揭最高法院判決見解，應認證人廖彬杏、廖富錕、廖耿毅、王秀香等人於檢察官所為之陳述，有證據能力。
3、證人廖彬杏、廖耿毅、廖富錕、王秀香等人於審判中以證人身分具結作證，依照刑事訴訟法第159條第1項規定反面解釋，渠等於審判中之陳述，自均有證據能力。
4、以下所引用之其他證據，檢察官、被告於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)查被告黃致魁與廖彬杏原係夫妻關係，然自96年12月起即處於分居狀態，嗣於98年8月10日經法院判決離婚，同年98年
9月17日為離婚登記；黃安男、黃碧雲係黃致魁之父母；廖富錕、王秀香、廖耿毅、王福生分別係廖彬杏之父、母、弟、舅。被告黃致魁與告訴人廖耿毅具有家庭暴力防治法第3條所定之家庭成員關係。97年4月13日上午10時30分許，廖彬杏因欲取回前置放在黃致魁住處之個人物品，而央請其父廖富錕、其母王秀香、其弟廖耿毅及其舅王福生等人，陪同至黃致魁位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處。
然因黃致魁外出未歸，廖彬杏乃向該址屋內之黃安男(黃致魁之父)及黃碧雲(黃致魁之母)表明來意並請求開門，惟遭黃安男及黃碧雲所拒。廖彬杏遂持原放置在上址屋外之木材一段，攀爬梯子至上址屋頂處損壞屋頂石綿瓦片，隨後自其砸損之屋頂破洞跳入上揭屋內，再打開上址鐵門，將其原放置在該址內之物品，陸續搬運放置在該址屋前；廖富錕、王秀香、廖耿毅及王福生等人則在上址屋外協助整理廖彬杏所搬出之物。未久，黃致魁經黃安男電話通知返抵上址，見狀欲由該址鐵門進入屋內，廖富錕、廖耿毅及王福生即共同強行拉扯毆打黃致魁並攔阻黃致魁進入上址，王福生並持棒球棍一支毆打黃致魁腹部，而以此強暴方式，妨害黃致魁進入屋內權利之行使，且致黃致魁受有頭部外傷、腹部挫傷、右側膝蓋擦傷傷害等事實，為被告所不爭執，並有戶籍謄本、嘉義地院民事判決書等在卷可稽(見原審卷二第21、27、36-37、107-111頁)；且廖富錕、廖耿毅及王福生等人共同傷害、強制被告部分(論以一傷害罪)，亦經嘉義地院以99年度嘉簡字第803號判決，依序判處拘役四十日、四十日、五十日；另就廖彬杏所犯毀損部分，判處拘役二十日在案，有嘉義地院99年度嘉簡字第803號判決可參(附於該案卷第12-14頁)。
(三)告訴人廖耿毅及其父廖富錕其母王秀香、其姐廖彬杏等人雖均指稱被告於前開時地，有搶廖耿毅相機並抓傷廖耿毅之情，並提出廖耿毅之診斷證明書、照片等為憑(見警卷第33、35-39頁，交查字第619號卷第17頁)。然按告訴人指訴是以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不得僅憑告訴人指訴據遽令被告入罪，最高法院52年台上字第1300號著有判例可循。查本件乃肇因於告訴人之姐即被告前妻廖彬杏，偕同告訴人廖耿毅及其父母廖富錕、王秀香、其舅王福生等人，返回被告住處搬取物品，引發雙方衝突，而廖彬杏、廖富錕、廖耿毅、王福生等人，並因該日所為毀損、傷害等犯行經法院判刑，如前所述。則告訴人廖耿毅及其家人等指訴被告亦有傷害犯行，無非是以被告受刑事訴追為目的，則渠等之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不得僅憑渠等之指訴，即遽令被告入罪。經查:
1、證人即告訴人廖耿毅雖於偵訊證稱:「當時在拍照蒐證，黃致魁原本在拉我姐姐，得知我在拍照要來搶我相機，並且抓傷我的臉頰及脖子」等語(見偵卷第32頁)；復於原審證稱「【我沒有跟黃致魁拉扯】，我是被黃致魁手指抓傷，...黃致魁【為何會跌倒我不清楚】，黃致魁是搶完相機後跌倒」、「我人距離案發地點後門口，應該稍微有一段距離。黃致魁回來停好機車就衝進他家後門裡面，那時我姐姐應該在那邊，我就靠近他們後門拍，我媽媽就說拍起來，他聽到後就想把我相機搶過來」等語(詳見原審卷一第82頁，原審卷二第15頁)。然:
(1)證人廖耿毅前開證述核與其於警詢所證:「因為我不願把照相機給黃致魁，而在【拉扯間】抓傷我的脖子」、「黃致魁回來見狀，就將我姐姐拉入屋內，我就要拍這個畫面時，被告看到我在拍照時，就向前要來搶我的照相機，因沒搶到照相機，而抓到我脖子，使我的脖子有撕裂傷」、「被告拉我姐姐要進屋內時，我媽媽因怕我姐姐受傷，有向前要把我姐姐拉出來的動作，【我有目睹拉扯之間被告有跌倒】」等語
(見警卷第16-17頁，按證人廖耿毅警詢證述雖無證據能力，然仍得作為彈劾其偵訊及審理證述之憑信性)。就證人廖耿毅究有無與被告黃致魁發生拉扯，及被告跌倒之原因等節，已有出入；且核與證人廖彬杏於警詢證稱:「黃致魁回來見狀就要把我拉進屋內，準備把門關起來，我爸爸見狀就把門擋起來，不讓黃致魁關門，我就趁隙跑到屋外，之後我看到被告拿木棍準備打我家人，我想向前阻擋但被我婆婆抱住。我掙脫後就擋在黃致魁面前，不讓他攻擊我弟弟」等語(見警卷第9-10頁，按證人廖彬杏警詢證述雖無證據能力，然仍得作為彈劾證人廖耿毅供述之憑信性)，就被告返家將廖彬杏拉進屋之後，係先(攻擊)搶廖耿毅相機，還是先拿木棍準備打廖耿毅家人之情節，亦有出入。
(2)且依證人廖耿毅前開所證，被告既於廖耿毅之姐廖彬杏入屋時，即與其母(王秀香)及廖彬杏等人發生拉扯，並於拉扯間跌倒，則被告如何能於與廖彬杏、王秀香等人拉扯時，猶有餘力去搶未與之拉扯之告訴人之相機？又被告既於與廖彬杏、王秀香等人拉扯之間跌倒，又如何能同時上前搶在旁拍照之告訴人相機？益徵證人廖耿毅前開證述，顯有可議。
(3)況證人廖耿毅於原審復另證稱:「被告就是看到我在拍，他就用手要搶我的相機，因為他要搶，所以手【不小心】用到我的脖子，可是相機他沒搶到」等語(見原審卷二第16頁)。果此，則被告是否確有傷害告訴人廖耿毅之故意，即有可議。
2、證人廖彬杏(告訴人之姐、被告前妻)雖於原審指稱被告抓傷告訴人廖耿毅頸部等語(見原審卷二第52頁)。然:
(1)依證人廖彬杏於原審證稱:「我父親看見我在屋內，就去把門擋住，不讓黃致魁關門，我趁隙跑到屋外，被告擋在門口，【我在被告後面】，我看到被告的手抓傷我弟弟。」、「我弟是面向我，黃致魁擋在我前面，我記得黃致魁是用右手抓，至於我弟弟哪一邊脖子受傷，我忘記了」(見原審卷二第51-53頁)。果此，證人廖彬杏既係站在被告身後，並面對廖耿毅，則被告與廖耿毅亦應係面對而立為是。則倘被告果有以右手抓向告訴人廖耿毅之頸部，衡諸一般經驗，其應抓到與之面對而立之廖耿毅左側頸部為是。然依告訴人所提診斷證明書及相片顯示，廖耿毅卻係右頸部受傷(見警卷第
33、38頁)，與常情已有未合。
(2)且證人廖彬杏前開審理所證，與其於警詢稱稱:「我跳進屋內開始搬我的東西出來，過程中被告剛好回來，被告見狀就拉我手臂，要把我拉進屋內，並準備將門關起來，我爸爸見狀就把門擋起來，不讓被告關門，我就趁隙跑到屋外，之後被告拿木棍準備打我的家人，...【我掙脫後就擋在被告面前】，不讓黃致魁攻擊我弟弟的行為，然後就看見被告不知何因倒地，然後警察就到場了」等語(見警卷第10頁，按證人廖彬杏警詢證述雖無證據能力，然仍得作為彈劾其審理證述之憑信性)。就案發經過及證人廖彬杏於案發當時，究係站在被告面前阻擋被告攻擊廖耿毅；或是站在被告後面目睹被告抓傷廖耿毅等情，亦有出入。且依證人廖彬杏所證，被告既已持棍攻擊廖彬杏家人，則廖彬杏家人即應係受被告攻擊之一方，何以被告反而會先行跌倒在地，甚而受傷(有警卷第33頁所附診斷證明書可參)？由此可見，證人廖彬杏於原審所證是否屬實，亦有可疑，尚難遽予採信。
3、證人廖富錕(告訴人之父)雖於原審證稱:被告有持球棒追告訴人廖耿毅，但遭被告之母擋住，被告持球棒追廖耿毅是在廖耿毅受傷後，因為當時廖耿毅眼鏡掉了，我拿眼鏡給他，才發現他脖子受傷等語(見原審卷二第37-41頁)。然:
(1)證人廖富錕就被告有無搶告訴人廖耿毅相機，及廖耿毅之傷是何人何故所造成乙節，始終推稱:「(問:那天黃致魁究竟有無去搶廖耿毅的相機？)不知道。(問:你有無看到)我不記得。(問:黃致魁有無傷害廖耿毅？)我就不記得，你問我怎麼知道。...他如何受傷我沒有看到」等語(見原審卷二第38-39頁)。然依證人廖彬杏於原審證稱:我父親看見我在屋內，就去把門擋住，不讓黃致魁關門，我趁隙跑到屋外，被告擋在門口，我在被告後面，我看到被告的手抓傷我弟弟等情(見原審卷二第51-52頁)。可知，被告黃致魁、告訴人廖耿毅、證人廖彬杏、廖富錕等人，案發當時均在被告家門口。而證人廖彬杏既稱其有看見被告以手抓傷廖耿毅，則同時置身在該處之廖富錕，豈有對於其子即告訴人廖耿毅如何受傷之情，全然不知亦未聞見之理？
(2)且證人廖富錕於原審證稱:被告於告訴人廖耿毅受傷後，有持球棒追告訴人，但為被告之母所擋之語(見原審卷二第38頁)；核與其於偵訊證稱:「我把手伸進去把門手擋住之後，被告就把門打開，從我旁邊走出來，我轉頭過去就發現被告人倒在地上，被告起身之後，就在路邊撿起一根球棒，後來被告看到我兒子廖耿毅在拍照，就拿球棍追廖耿毅，我將被告擋下之後，被告放下棍子後」等語(見交查字第619號卷第8-9頁)，就被告持棍追告訴人時，究係由被告之母或證人廖富錕擋下之情，已有出入。又依證人廖富錕前開偵查及原審所述:被告係先跌倒，再持球棒攻擊拍照之告訴人，且被告係於告訴人受傷後才持球棒追打告訴人。然此與證人廖彬杏於前開警詢證稱:被告係先持木棍準備打其家人，然後才攻擊告訴人，之後被告才跌倒之經過(詳見警卷第10頁，按證人廖彬杏於警詢之證述雖無證據能力，然仍得作為彈劾證據，已如前述)，亦顯然矛盾。且經檢察事務官勘驗告訴人所提現場錄影光碟，僅見被告自地面上撿拾起一支球棒之情(見交查字第619號卷第34頁)，並未見有證人廖富錕所述被告追打告訴人之狀。
(3)準此，證人廖富錕於偵訊及原審所證，是否可信，亦有可疑，且依其前開所證內容，亦未能證明被告有搶告訴人相機及抓傷告訴人臉、頸等部位之情。
4、證人王秀香(告訴人之母)雖於偵訊指稱被告有搶告訴人廖耿毅相機，及抓到告訴人頸部之情(見交查字第619號卷第54頁)。然與其於警詢僅證稱:被告不讓我女兒搬東西，我叫我兒子照相存證，被告便過來與我兒子拉扯等語，並未提及被告有搶告訴人相機及抓傷告訴人之情(見警卷第20頁，按證人王秀香於警詢之證述雖無證據能力，然仍得作為彈劾證據)，亦未盡相符。況告訴人廖耿毅於原審已否認有與被告拉扯之情(見原審卷一第82頁)；且廖耿毅於警詢乃證稱:被告拉我姐姐要進屋內時，我媽媽因怕我姐姐受傷，有向前要把我姐姐拉出來的動作，我有目睹拉扯之間被告有跌倒等語(見警卷第16-17頁，按證人廖耿毅警詢證述雖無證據能力，然仍得作為彈劾證據，已如前述)。則證人王秀香前開證述，與證人即告訴人廖耿毅所證，就有關於被告將廖彬杏拉入屋內及告訴人在旁拍照時，究係何人(王秀香或廖耿毅)與被告拉扯乙節，亦互相矛盾。況依告訴人廖耿毅前開所證，被告於與王秀香等人拉扯時，既已跌倒在地，又如何另與告訴人拉扯、搶告訴人相機及抓傷告訴人？是證人王秀香前開偵訊所證，亦有瑕疵，而不能遽為不利於被告之認定。
5、參以同案被告王福生(告訴人之舅)於偵查及原審僅供稱:「被告回來之後，要將門關起來，我就用身體去擋被告，之後黃安男(被告之父)拉開我，我就站在旁邊」等語(見偵卷第10頁)、「我只有擋被告，沒有抓被告，黃安男有抓我身體，因為他怕我打他兒子。案發當天我沒有看到誰受傷，包括廖彬杏、廖富錕、廖耿毅有無受傷我不知道」(見原審卷一第76頁)。惟案發當日，王福生乃與告訴人廖耿毅、證人廖彬杏、廖富錕、王秀香等人，同往被告住處，王福生並與廖富錕、廖耿毅三人共同強行拉扯毆打黃致魁及攔阻黃致魁進入被告住處，及持棒球棍毆打黃致魁腹部等情，已如前述(見理由四(二)所述)。則倘被告果有先作勢欲搶告訴人廖耿毅相機，致抓傷告訴人臉、頸，並持球棒追打告訴人之實，衡情，在場參與強行拉扯及毆打被告之證人王福生，豈有未能聞見，毫不知情之理？準此，身為告訴人母舅且於案發當時在場之王福生，於偵審既均供稱並未看見告訴人遭被告抓傷之情；且依告訴人所提案發當日現場錄影光碟，亦無被告抓傷及持棒追打告訴人之畫面(詳見交查字第619號卷第34頁勘驗筆錄)。則被告是否有如告訴人所指之傷害犯行，顯然有疑。
6、縱上所述，告訴人廖耿毅、證人王秀香(告訴人之母)、證人廖彬杏(告訴人之姐)等人前開所證，既均有重大瑕疵，已如前述。證人廖富錕(告訴人之父)、王福生(告訴人之舅)復均證稱並未看見被告抓傷告訴人之情，則依前開證人之證述，自難認定被告確有抓傷告訴人之事實。
(四)另證人即警員陳昆賢於原審雖證稱:被告有叫廖耿毅不要拍照，並作勢要上前搶廖耿毅之相機，及告訴人脖子有受傷等情(見原審卷一第117-118頁)；惟證人陳昆賢另證稱:「我到現場時，黃致魁站在他家後門外面，廖富錕、廖彬杏、王秀香(後補稱黃安男亦在場)也站在後門外面，站在黃致魁旁邊，黃致魁應該是要阻止他們進入屋內，因為廖耿毅在拍照，黃致魁有大聲喊，叫他不要拍照。...我只知道他們站在後門有些爭執，我去把他們分開，不確定誰跟誰拉扯。【被告與告訴人之間有一段距離，所以沒有直接接觸到對方】，被告有喊聲要制止廖耿毅繼續拍照，手部有揮舞動作，【沒有上前去搶】，我不確定被告是否要搶，他是要上前阻止廖耿毅拍照，...沒有印象被告有拿球棒追廖耿毅。我到場之後，沒有看到被告搶廖耿毅相機」等語(見原審卷一第117-12
5頁)，該證人並未見被告有與告訴人直接接觸，甚至搶取告訴人相機及抓傷告訴人頸部之情。復按證人陳昆賢乃至現場處理之員警，其所為之證述相較於被告與告訴人雙方家屬，應較為客觀中立，則由證人陳昆賢前開證述，亦不能證明被告有上前搶告訴人相機及抓傷告訴人之情。
(五)又證人即被告之父黃安男於原審雖證稱:廖耿毅拿相機在那邊拍，黃致魁要他不要拍，並擋他不要拍等語(見原審卷一第152頁)。惟證人黃安男於警偵及原審另證稱:「被告返家後，即遭廖富錕、廖耿毅、王福生等人毆打。」、「我兒子(黃致魁)沒有拉到他(廖耿毅)的相機。黃致魁尚未到家時，廖耿毅站在門口那邊摸他脖子有流血，可能是因為廖彬杏敲屋頂，廖耿毅自己刮到的。被告有叫廖耿毅不要拍照，但沒有搶他」等語(見交查字第619號卷第54頁，原審卷一第152-163頁)；核與證人陳昆賢於原審所證:被告有叫告訴人不要拍照，但未上前去搶告訴人相機等語，及被告辯稱並無搶告訴人相機之情，大致相符。是以，被告縱有喊叫阻擋告訴人拍照之情，然依前開證人之證詞，尚不能證明被告有搶告訴人相機致告訴人受傷之情。
(六)此外，告訴人廖耿毅雖於94年4月13日案發當日下午5時許，即至聖馬爾定醫院驗傷，主訴當日早上被人抓傷臉、頸及雙手等情，並經該院診斷為「左側臉頰、右側頸擦傷」，有該院99年12月7日(99)惠醫字第1509號函暨所附告訴人病歷資料及診斷證明書在卷可參(見本院卷第83-85頁，交查字第
619號卷第17頁)。惟告訴人於醫院所述，乃告訴人片面於審判外之陳述，是否得據以採信為實，已有可議。且前開診斷書僅載明「擦傷」，並未認定為「抓傷」；另前開函文亦表示:「就告訴人傷口型態而言，並沒有辦法辨識是抓傷或石綿瓦所致之傷口」(見本院卷第83頁)。再者，細觀卷附告訴人之受傷相片，其中警卷所附相片中，只有一張告訴人之頸部傷痕相片(見警卷第38頁下方，該照片據證人陳昆賢於原審證稱，應係其他員警所拍《詳原審卷第118頁》)，且由該照片顯示告訴人頸部僅有一道暗紅色表淺傷痕。然告訴人另於97年5月8日偵訊時(見交查字第619號卷第9頁筆錄)提出三張照片，其中日期標示為2008.04.13者，顯示告訴人頸部有二道傷痕，且較前開警卷所附照片所示傷痕較長、顏色較為鮮紅；另日期標示為2008.05.04者有二張，一張為告訴人頸部傷痕，傷口仍呈淺紅色，但已較為收斂癒合；另一張為告訴人臉頰照片，僅留一道長條細淺傷痕，有前開照片附卷可稽(見警卷第38頁，交查字第619號卷第16頁)。按告訴人所提前開頸部照片，與警方當日所拍照片，所顯示告訴人之傷痕為何有如上明顯不同，已值懷疑？且衡諸一般經驗，除非被告續留尖長指甲，且非常用力持續深抓同一部位，否則應不至於以指甲穿刺告訴人臉、頸部之皮膚，造成既深且長如前開照片所示之傷痕。況依公訴意旨、證人廖耿毅、廖富錕、廖彬杏、王秀香、王福生等人證述及現場光碟勘驗筆錄記載:「被告返回家中自後門鐵門進入屋內，隨即將鐵門關上，畫面一陣混亂」(見交查字第619號卷第34頁)，可知雙方發生衝突當時極為混亂，為時亦非甚長，且被告與告訴人是否有接觸拉扯之情，前開證人所證並不一致，已如前述。則被告能否於遭告訴人廖耿毅及證人廖富錕、王福生等人共同毆打拉扯中，猶有充分時間、足夠力道，搶抓告訴人相機，造成告訴人臉、頸部受有如前所述既深且長之擦傷？顯仍有疑。
(七)末查，被告雖於本院言詞辯論時供稱:經我慢慢回想，可能是我為了保命掙扎，而和廖耿毅身體有所接觸，但我並沒有傷害故意等語(見本院卷第99頁反面)。惟參諸證人廖耿毅於原審證稱:「被告就是看到我在拍，他就用手要搶我的相機，因為他要搶，所以手【不小心】用到我的脖子」等語(見原審卷二第16頁)。故縱認被告果有於遭廖耿毅、廖富錕、王福生等人共同毆打時，不慎觸及與告訴人身體，亦不能憑此即認被告有傷害告訴人之故意，及告訴人所受前開傷害為被告所造成之事實。
五、綜上所述，依公訴人提出之證據，尚不足認定被告有涉犯前揭故意傷害等嫌。此外，復查無其他證據足資證明被告有前開犯行之事實，則被告被訴傷害告訴人罪嫌，尚屬不能證明，揆諸前揭規定說明，自應就被告為無罪之諭知。原審未察遽予被告論罪科刑，自有違誤。被告上訴意旨否認犯行，而指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為無罪諭知，以昭公允。至被告於本院審理時另聲請勘驗證人王秀香偵訊筆錄光碟及傳訊聖馬爾定醫院醫生為證部分，其中證人王秀香對其偵查筆錄之記載並未爭執；至聖馬爾定醫院已於99年12月7日就告訴人廖耿毅之傷勢造成事項，詳陳在卷，自無再傳喚該院醫師作證之必要，業經本院合議庭裁示駁回(詳見本院卷第94、95頁)，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜均中華民國100年1月28日