裁判字號：臺灣臺中地方法院113年訴字第783號刑事判決
裁判日期：民國113年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第783號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王冠荃選任辯護人林盛煌律師
許琬婷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8701號、第26286號），本院判決如下：
主文乙○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、亞甲基雙氧二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法均不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國113年1月31日前某日起，接續向真實姓名年籍不詳、綽號「 皓文哥 」之人取得如附表一編號1至5所示之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命而持有之，伺機販賣予不特定之人以牟利。嗣經警於113年1月31日下午3時32分許，持本院法官核發之搜索票，至臺中市○○區○○○000○0號5樓之6（下稱搜索處所）執行搜索，於如附表一所示之搜索處所內隔間，扣得乙○○所有如附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局大雅分局（下稱大雅分局）報請檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院行羈押訊問、移審訊問、準備、審理程序時均坦承不諱（見113年度偵字第8701號卷［下稱偵8701卷］第30至40、228至234、281至287、296、422、438頁，113年度聲羈字第79號卷第18、19頁，113年度訴字第783號卷［下稱訴卷］第26、106、1
98、282頁），且經如附表三「供述證據」欄所示之證人於警詢或兼偵訊中證述明確，復有如附表三「非供述證據」欄所示之證據資料在卷可稽，並有扣案如附表一所示之物可佐，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告於偵訊中坦承：我賣出10包毒品咖啡包可獲報酬新臺幣（下同）1000元，賣出愷他命3.8克裝可獲報酬500元，1.8克裝可獲報酬400元，我與「皓文哥」有時1週結算報酬1次，有時2次等語（見偵8701卷第230頁），可知被告為本案犯行目的在獲取報酬，確係出於營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.罪名：⑴按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、亞甲基雙
氧二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告意圖販賣而持有愷他命，業如前述，公訴意旨漏未論
及被告另犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此部分與被告經起訴論罪之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳下述），為起訴效力所及，本院自應併予審究，且本院於審理程序中並當庭告知被告所涉前開意圖販賣而持有第三級毒品罪名（見訴卷第270頁），由公訴人、被告、辯護人併予辯論，已無礙其等攻擊防禦權之行使，附此敘明。
2.罪數：被告所為，屬1行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
（二）刑之加重減輕：
1.混合二種以上之毒品之加重其刑：被告所為，係意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。
2.偵審自白之減輕其刑：查被告於偵查及審判中均自白意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：經本院函詢，大雅分局函復檢送該分局偵查隊警察職務報告指出：被告於警詢中均無法詳細指出「皓文哥」之真實年籍資料、詳細交易時間、地點，亦無法提供購買毒品之對話紀錄或其他販毒事證佐證資料，故本分局無其他線索可供追查其他正犯或共犯等語；臺中地檢署函復以：本署未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等語，此有大雅分局113年7月16日函暨所附職務報告、臺中地檢署113年7月18日函附卷可考。本院自難認被告就本案意圖販賣而持有毒品之犯行，有供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
4.不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。
⑵辯護人為被告辯護稱：被告於偵查中即坦承犯行，並無反
覆改口、浪費司法資源之情，其自白不諱，顯深具悔意，堪認犯後態度十分良好；被告雖有本案犯行，惟毒品並末實際流入市面，對社會所造成之危害尚非最重；被告並無前科，案發時不過19歲，年輕識淺，被告因案發時失業，又須扶養高齡69歲、罹患糖尿病、腎臟病、骨頭退化、身體狀況不佳之父親，因而承受家庭經濟壓力，又年輕思慮不周、對意圖販賣毒品係涉犯重典並無充分了解，為求賺取自己及父親之生活費，因而一時失慮誤入歧途，犯後確實極為後悔，故現已改過前非，於飲料店工作，而有正當收入，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，況本案依上開偵審自白減刑事由減刑後，法定刑已降，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。
5.前述刑之加重及減輕，應先加後減之。
6.想像競合犯中輕罪之減刑事由：被告於偵查、審判中均自白意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業如前述，本應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟因該意圖販賣而持有第三級毒品罪，屬想像競合犯中之輕罪，本院決定被告犯行之處斷刑時，固以其中最重罪名即意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之法定刑作為裁量之準據，惟於後述量刑時仍當一併衡酌上開意圖販賣而持有第三級毒品罪減輕其刑之事由，併予敘明。
（三）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其行為所造成之危害，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自 陳國中 畢業之智識程度，受僱擔任飲料店員工，月收入約3萬至3萬2000元，父親需其扶養，未婚，經濟狀況普通，及斟酌被告意圖販賣而持有第三級毒品罪於偵審中自白等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）不宜宣告緩刑之說明：
1.按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑2年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。
2.被告及辯護人固請求本院對被告為緩刑之宣告，查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，惟查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告明知第三級毒品危害人之身心健康，竟仍為本案犯行，實已嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響非微，且被告意圖販賣而持有之毒品數量非微，該等毒品一旦流入市面，對國民身心健康、社會治安之危害重大，是本院認被告本案不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：扣案如附表一編號6至11所示之物，分別係供被告本案犯罪所用如附表一編號6至11「說明」欄所示，業據被告於警詢、偵訊、審理程序中供述無訛（見偵8701卷第33、22
8、232頁，訴卷第194、195頁）。從而，該等物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）取自其他違法行為所得之財物：扣案如附表一編號12所示之現金，係被告其他違法販毒行為之所得，業據被告於警詢、偵訊、審理程序中供述在卷（見偵8701卷第33、228頁，訴卷第194、195頁），應適用毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。
（三）本案查獲之違禁物：扣案如附表一編號1至5所示之毒品咖啡包、愷他命，連同殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告意圖販賣而持有之物，業據被告於警詢、偵訊、審理程序中供述無誤（見偵8701卷第33、228頁，訴卷第194、195頁），且經鑑驗結果分別含有如附表一編號1至5所示之毒品成分，有如附表三「非供述證據」欄一（十）、二（二）至（四）、三所示之內政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷可證，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（四）其餘扣案物不予宣告沒收之說明：扣案如附表二所示之物，其等用途或來源分別如附表二「說明」欄所示，均與本案犯罪無關，已據被告於警詢、偵訊、審理程序中供述明確（見偵8701卷第33、228頁，訴卷第194、195頁）；此外，並無積極事證足認該上開各物係本案犯罪所剩、所用或所得，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官林芳瑜提起公訴，經檢察官甲○○、張子凡、黃怡華到庭執行職務。
中華民國113年11月27日
刑事第十三庭審判長法官許曉怡
法官蔡咏律法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子瑩中華民國113年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號物品名稱及數量搜索處所內隔間說明1含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、亞甲基雙氧二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1049包（含「LovelyDays」字樣粉紅色包裝袋1049只，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約346.04公克）乙○○之房間供乙○○販賣2含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包300包（含「SPACE」字樣褐色包裝袋300只，總純質淨重約50.68公克）乙○○之房間供乙○○販賣3含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、亞甲基雙氧二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包161包（含「LovelyDays」字樣粉紅色包裝袋161只，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約35.44公克）客廳供乙○○販賣4含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包（含「SPACE」字樣褐色包裝袋12只，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約1.01公克）客廳供乙○○販賣5第三級毒品愷他命27包（總毛重66.56公克）客廳供乙○○販賣6白色iPhoneXR行動電話1支乙○○之房間供乙○○用於販賣毒品咖啡包時聯繫買家7白色iPhone11行動電話1支乙○○之房間供乙○○用於聯繫毒品咖啡包上手8密封罐7罐乙○○之房間供乙○○用於容納所販賣之愷他命9PANDA米色記帳本1本 林俊傑 與 蔡沛渝 之房間供乙○○用於記錄販賣毒品咖啡包、愷他命之帳目10夾鏈袋1袋客廳供乙○○用於分裝所販賣之愷他命11電子磅秤3臺客廳供乙○○用於秤量所販賣之愷他命12現金新臺幣9萬7000元乙○○之房間乙○○先前販毒咖啡包之所得附表二：
編號物品名稱及數量搜索處所內隔間說明1第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重1.6074公克）乙○○之房間供乙○○自己施用2K盤1個客廳供乙○○用於自己施用愷他命3黑色iPhone11行動電話1支乙○○之房間供乙○○用於聯絡家人4現金新臺幣10萬元乙○○之房間乙○○父親之現金附表三：
壹、供述證據：
一、證人林俊傑：
（一）113年1月31日警詢筆錄（113偵26286卷第141至145頁）
（二）113年2月1日警詢筆錄（113偵26286卷第147至165頁）
二、證人蔡沛渝：
（一）113年1月31日警詢筆錄（113偵26286卷第167至171頁）
（二）113年2月1日8時46分警詢筆錄（113偵26286卷第173至189頁）
（三）113年2月1日11時9分警詢筆錄（113偵26286卷第191至195頁）
（四）113年2月1日12時4分警詢筆錄（113偵26286卷第197至201頁）
三、證人 張文豪 ：
（一）113年1月31日警詢筆錄（113偵26286卷第109至11頁）
（二）113年2月1日9時18分警詢筆錄（113偵26286卷第113至133頁）
（三）113年2月1日11時10分警詢筆錄（113偵26286卷第135至139頁）
四、證人 楊宗倫 ：
（一）113年1月31日警詢筆錄（113偵26286卷第65至69頁）
（二）113年2月1日8時52分警詢筆錄（113偵26286卷第71至89頁）
（三）113年2月1日11時22分警詢筆錄（113偵26286卷第91至97頁）
（四）113年2月1日偵訊筆錄【具結】（113偵8701卷第355至359頁）
（五）113年4月29日偵訊筆錄（113偵8701卷第397至398頁）
（六）113年5月7日警詢筆錄（113偵8701卷第425至429頁）
貳、非供述證據：
一、113年度偵字第8701號卷：
（一）大雅分局偵查隊113年2月1日職務報告（第17至19頁）
（二）本院113年聲搜字第333號搜索票（第57頁）
（三）大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（第59至73頁）
（四）搜索處所內隔間配置圖（第109頁）
（五）扣案PANDA米色記帳本照片（第115至117頁）
（六）搜索處所暨扣押物品照片（第119至129頁）
（七）大雅分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（第135至163頁）
（八）大雅分局偵查隊113年2月7日職務報告（第291頁）
（九）被告等人涉嫌毒品案毒品鑑驗一覽表（第431、433頁）
（十）內政部警政署刑事警察局113年5月13日刑理字第1136055906號鑑定書暨毒品純質淨重換算表（第441至445頁）
二、113年度偵字第26286號卷：
（一）大雅分局113年5月14日刑事案件報告書（第11至16頁）
（二）內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1136045933號鑑定書暨毒品純質淨重換算表（第333至337頁）
（三）衛生福利部草屯療養院113年2月1日草療鑑字第1130200001號鑑驗書（第343至345頁）
（四）衛生福利部草屯療養院113年2月1日草療鑑字第1130200003號鑑驗書（第341頁）
（五）搜索處所租賃契約書（第383至405頁）
三、113年度訴字第783號卷：衛生福利部草屯療養院113年5月28日草療鑑字第1130500541號鑑驗書（第71頁）