裁判字號：臺灣 新竹 地方法院110年訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第213號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告吳文欽
(現於法務部○○○○○○○○○○○執行中) 劉純章
住新竹縣○○鄉○○村○○路○段000巷0號共同指定辯護人本院公設辯護人 周凱珍 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13118號），本院判決如下︰
主文吳文欽共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
劉純章共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年伍月。
扣案如附表編號㈠至㈢所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號㈣所示之物沒收；未扣案如附表編號㈤所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳文欽、劉純章均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，為牟取不法利益，竟基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由吳文欽於民國109年11月11日在「錢街網路遊戲」聊天室「新竹找糖」群組，以暱稱「鳳梨旺睞」張貼「有人要找可以私密我」等文字，向不特定人販賣甲基安非他命，復由劉純章提供毒品而共同販賣。適經警員於同日上網執行網路巡邏勤務發現上開訊息，即佯裝買家並以暱稱「咖啡牛奶」與吳文欽聯繫，吳文欽以「糖」為甲基安非他命之代號，欲以新臺幣(下同)5,500元之代價販賣2公克甲基安非他命予警員。嗣警員於109年11月14日17時32分許，依約至新竹市○區○○街00號2樓新都旅館203室，與吳文欽、劉純章見面，俟劉純章交付如附表編號㈡所示之甲基安非他命3小包（驗餘毛重共計2.5511公克）予警員時，為警當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表各編號所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告吳文欽、劉純章及其等辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示沒有意見且同意有證據能力（見本院110年度訴字第213號卷《下稱本院卷》第133頁、第225頁、第296頁、第340頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告吳文欽、劉純章於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13118號偵查卷《下稱偵卷》第11頁反面至第13頁、第19頁反面至第21頁、第70至73頁、本院卷第125至129頁、第212至213頁、第225頁、第297頁、第341頁），且有桃園市政府警察局中壢分局109年11月14日職務報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、109年11月14日查獲現場照片7張、被告吳文欽、劉純章109年11月14日LINE對話紀錄照片6張、扣案毒品照片8張、錢街網路遊戲軟體聊天室對話紀錄照片12張、被告吳文欽與員警之LINE對話紀錄照片16張、詮昕科技股份有限公司109年11月27日出具之毒品原物檢驗報告2份、109年12月21日出具之毒品原物檢驗報告6份等在卷可稽（原樣編號：DE000-0000、DE000-0000）(見偵卷第27至30頁、第40至47頁、第49至62頁、第95至97頁、第99至103頁)，復有如附表編號㈠至㈣所示之物扣案可佐，足認被告2人前揭具任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查本案被告吳文欽、劉純章於本院審理時均自承：本次共同販賣第二級毒品甲基安非他命本來要賺500元等語（見本院卷第297頁、第341頁），足徵被告2人主觀上確有藉販賣第二級毒品行為以營利之意圖，至為灼然。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人所為前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告吳文欽、劉純章所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告吳文欽、劉純章就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告吳文欽刑之加重減輕事由：
１、累犯加重之說明：⑴被告吳文欽前①於104年間，因販賣、持有毒品案件，經本
院以104年度訴字第306號判決判處有期徒刑1年4月、3月，緩刑2年確定；②於105年間，因施用毒品案件，經本院以105年度竹簡字第898號判決判處有期徒刑3月確定；嗣①經本院以107年度撤緩字第152號撤銷緩刑宣告，並與②經本院108年度聲字第565號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於109年7月11日縮刑執行完畢出監等情，有被告吳文欽之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。
⑵查被告吳文欽經執行完畢之前案，與本案所犯販賣毒品未
遂案件之罪質相同；且被告吳文欽於前案毒品案件執畢出監後僅隔4月餘即再犯本案販賣毒品未遂犯行，足徵被告未能因前案受刑事追訴處罰而產生警惕作用遠離毒品，於返回社會後，變本加厲再犯本案販賣毒品犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，無法反應本案再為犯罪之特別惡性，而與罪刑相當原則有違，故本院經審酌後認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，被告之人身自由並未因此遭受過苛之侵害，爰參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑，至無期徒刑部分則依法不得加重。
２、未遂犯：被告吳文欽已著手於上開犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
３、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告吳文欽迭於偵查中及本院審理中均自白上開犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
４、刑法第59條之適用：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上第6157號判決意旨參照。
⑵被告吳文欽販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，對於社
會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸被告吳文欽所犯販賣第二級毒品罪之有期徒刑之法定本刑為10年以上有期徒刑，然本案販賣第二級毒品之次數僅1次，欲販售之數量及賺取之金額非高，且毒品尚未流通至市面殘害國人身心健康前即已遭查獲而屬未遂，所生損害業已降低，是就全部犯罪情節以觀，其相較於毒品之中盤、大盤商而言惡性尚非重大惡極，是被告雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項減輕其刑，然仍顯予人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並應依刑法第70條、第71條規定，就上開加重減輕事由先加後遞減之。
（四）被告劉純章刑之減輕事由：
１、未遂犯：被告劉純章已著手於上開犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告劉純章迭於偵查中及本院審理中均自白上開犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
３、毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。
⑵查被告劉純章於警詢中主動供出本案毒品來源為 彭武得 等
語，桃園市政府警察局中壢分局員警因而對彭武得發動偵查，進而循線查獲其涉嫌違反毒品危害防制條例案件而報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查並提起公訴乙節，有被告劉純章警詢筆錄、偵查筆錄、新竹地檢署110年度偵字第1790號起訴書等附卷可考(見偵卷第20頁反面、第72頁、本院卷第141至143頁)，足證被告劉純章就所犯販賣第二級毒品未遂罪確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然本案被告劉純章販賣毒品未遂之情節，難謂毫無惡性，本院審酌被告劉純章所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害程度，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
４、又被告劉純章就本案販賣第二級毒品未遂犯行已有刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項所定減刑事由，經依法遞減後，其法定刑已無情輕法重，而於客觀上有足以引起一般人同情、憫恕之情狀，是就被告劉純章部分，顯無刑法第59條適用之餘地，爰不再依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以正途賺取財物，亦無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為求謀利而為上揭販賣第二級毒品之犯行，助長施用毒品行為，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，所為實應予非難，惟念被告2人自始坦承犯行之犯後態度，參酌本案毒品尚未及售出即為警查獲，兼衡被告吳文欽自述其國中肄業之智識程度，未婚無子女，案發時無業，跟爸媽同住，經濟狀況勉持；被告劉純章自述其國中肄業之智識程度，未婚無子女，案發時跟家人同住，從事怪手司機，經濟狀況勉持（見本院卷第297頁、第341頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、情節、本次欲販售之毒品數量非鉅、被告2人素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明：
（一）扣案如附表㈠至㈢所示之物經鑑驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有詮昕科技股份有限公司所出具之毒品原物檢驗報告共8份在卷可參（見偵卷第95至97頁、第99至103頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
（二）又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之如附表編號㈣之行動電話及未扣案之如附表編號㈤之行動電話，均係被告2人聯絡本案毒品交易之工具，業據被告劉純章、吳文欽於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第129頁、第213頁），且有LINE對話紀錄翻拍照片在卷可佐(見偵卷第43至44頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並就未扣案如附表編號㈤所示之物諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至附表編號㈥所示之吸食器係被告吳文欽施用毒品所用之物，與本案販賣毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第六庭審判長法官黃美盈
法官林涵雯法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年11月30日
書記官李念純附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2、6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱、數量、單位持有人備註㈠甲基安非他命參包（含外包裝袋參只，驗餘毛重共計二點八五四七公克）(見偵卷第47頁、第95至97頁)吳文欽扣案㈡甲基安非他命參包(含外包裝袋參只，驗餘毛重共計二點五五一一公克)(見偵卷第46頁、第101至103頁)劉純章扣案㈢甲基安非他命貳包(含外包裝袋貳只，驗餘毛重共計一點五○八七公克)(見偵卷第45頁、第99至100頁)劉純章扣案㈣OPPO廠牌門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡二張)吳文欽扣案㈤VIVO廠牌門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡二張)劉純章未扣案㈥吸食器壹組吳文欽扣案