裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上更一字第83號刑事判決
裁判日期：民國111年05月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上更一字第83號上訴人即被告 尤憲基 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2160號中華民國109年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵續字第148號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、尤憲基明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國107年3月間某日時許，在臺中市北區太平路麥當勞附近巷弄內，以新臺幣（下同）4萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小蔡 」之成年人，購入如附表一所示具有殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈1顆，自斯時起非法持有之。嗣員警於同年9月14日晚間8時5分許，持原審法院核發之搜索票，至尤憲基位在臺中市○○區○○路0段000○00號0樓之0住處（下稱系爭房屋）執行搜索，並於尤憲基使用之房間衣櫥上方，扣得上開槍枝及子彈，而始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力及程序之說明：
一、上訴人即被告尤憲基（下稱被告）之辯護人於原審審理時，雖主張卷內員警職務報告均屬傳聞證據而應認無證據能力，然除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，參酌此款之立法理由「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第323條第1款、美國聯邦證據規則第803條第8款、第10款及美國統一公文書證據法第2條，增訂本條第1款之規定」等語，與最高法院102年度台上字第1218號判決意旨略謂「按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。上述『紀錄文書』或『證明文書』，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇」等語，而卷附員警職務報告均係司法警察就其等如何查獲本案之過程所為之蒐證與作為予以如實記載，難認該等文書有何顯不可信之情況，被告之辯護人亦未釋明該等文書究竟有何顯不可信之情形，依前所述，自應認有證據能力。
二、被告之辯護人復辯稱略以：本案起因為施用毒品案件，搜索之對象為 蔡宸瑋 ，與被告無關，被告是屬於單純在場之第三人，本件搜索不合法。既然本件搜索不合法，警方另案扣押所得之槍彈，即無從附隨本案搜索而認為係合法取得之證據。又本件搜索時間為夜間，但本件並未符合刑事訴訟法第146條規定之情形，本件為違法搜索等語。經查：
(一)搜索係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。我國刑事訴訟法有關搜索係採行相對法官保留原則，即以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，原則搜索應用搜索票，由法官簽發。搜索票，應記載：案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條第1項、第2項分別定有明文。依上揭同法第128條第1項第2款但書規定：「但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載」等語可徵，受搜索之對象，於聲請法院核發搜索票當時，依法並未規定必需特定、明確甚明。又扣押處分乃為保全可為證據或得沒收之物而對其暫時占有（同法第133條第1項規定），乃緊接於搜索之後之強制處分，所扣押者為搜索票所載之應扣押之物者，即屬有令狀之扣押，然為保全證據及將來沒收物之執行，法律亦規定實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，同法第152條亦對另案扣押定有明文。
(二)本案係有令狀之搜索，業經本院調借原審107年度聲搜字第1519號卷宗查核無訛，有該卷宗1宗可稽。觀以本件搜索票係由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年9月10日向原審法院提出聲請，經原審法院法官審查該分局提出之偵查報告及證人證詞、通聯調閱查詢單，暨經警親自前往搜索地點查證之照片與現場圖，因認聲請受搜索地點確有因違反毒品危害防制條例案件而受搜索必要，遂於同日核發搜索票，並依法於搜索票上載明案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、應加搜索之處所、身體、物件、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，此有原審法院搜索票1紙在卷可稽（見偵卷第75頁）。而警方於107年9月14日晚間8時5分許至同日時52分許止持上開搜索票，前往系爭房屋執行搜索，適被告、 王修安 、 張珮駖 在場，即進行搜索，在上址雜物間扣得第三級毒品愷他命施用器具瓷盤1個、殘渣袋2個；被告所使用之房間內梳妝檯前扣得第二級毒品大麻葉1包、衣櫥上方扣得如附表一所示槍彈等情，業據證人即負責偵辦本案之警員 洪皞 於偵查、原審及本院審理時證述明確（見偵卷第229頁至第230頁、偵續字第148號卷第25頁至第26頁、原審卷第151頁至第165頁、本院卷第143頁至第155頁），並有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵卷第77頁至第81頁），是此部分事實，堪以認定。
(三)本件搜索票受搜索人雖載明為：蔡宸瑋，惟搜索之對象，於聲請法院核發搜索票當時，依法並未規定必需特定、明確，業如前述。證人洪皞於原審審理時具結證稱略以：當初會以系爭房屋對蔡宸瑋進行搜索，是因為系爭房屋承租契約書上名字是蔡宸瑋；我們是接到反應系爭房屋內有施用毒品之情形，經過調查知道裡面至少有3人，我們有過濾他們使用的車輛車籍資料，有掌握一些人，但沒有辦法去對到居住系爭房屋的人，因為無法確定裡面到底是哪些人，所以就以契約書上承租人蔡宸瑋為受搜索人來聲請搜索票等語（見原審卷第154頁至第156頁）。後於本院審理時具結證稱略為：本案係因大樓住戶檢舉及報案系爭房屋內有人施用毒品，當初是以施用毒品案件去偵查，我們有去現場勘查、查看系爭房屋使用者丟棄之垃圾、他們使用之車輛、調取該大樓電梯監視器畫面，我們再依據車籍資料，調出蔡宸瑋、 廖柏俊 、 謝佩娟 、 王浩丞 、 蔡宸翰 、 吳俊逸 之口卡片，但無法查出被告的姓名，而系爭房屋進出人很多、很複雜，我們只能針對系爭房屋的承租人名義去申請搜索票；至於電梯內照片（圖20，見聲搜卷第83頁）上面會記載蔡宸瑋，是因為系爭房屋承租人是蔡宸瑋，而當時我沒有辦法確定照片內的人是不是蔡宸瑋，但我現在當庭看被告（經被告拿下口罩），照片內的人跟被告很像，而且我們過去監控系爭房屋過程中，我有看過被告，發現被告進出頻繁，（經提示聲搜卷第109頁、第97頁、第107頁照片）照片內的人是我們在蒐證過程中認為的對象之一，第97頁照片中提垃圾袋及第107頁照片顯示的人，看起來應該是被告，所以我們搜索的對象就是被告，而且我們進去系爭房屋搜索時，被告就在系爭房屋裡面，但因為我們無法查出被告的姓名，所以依據大樓提供的住戶資料、系爭房屋租約，誤以為這個人是蔡宸瑋。雖然我們有調蔡宸瑋的口卡片（見聲搜卷第26頁），口卡片比較年輕，我們沒有辦法很明顯去比對是否與被告相像等語（見本院卷第143頁至第155頁）。而證人即系爭房屋所在社區保全經理 張佑先 於107年7月19日警詢中證稱略以：系爭房屋承租人登記是蔡宸瑋，承租日期是從107年7月6日至108年7月5日，蔡宸瑋入住時，我們要求填寫居住成員資料，但蔡宸瑋藉故拖延，直到近日才填寫居住成員有 陳志強 、張心等人，但應該另有2名女子居住，卻未填寫資料，且該址出入份子頻繁且複雜，該址有承租車位停放車輛。本社區多位住戶自107年7月初起，陸續向管委會與管理室反應系爭房屋住戶施用毒品，故於107年7月6日晚間11時許，我們有撥打110請警察協助，警察有到系爭房屋門外，發現濃厚毒品氣味自該址飄出，（經警提示蔡宸瑋之戶役政相片）我確認是這個蔡宸瑋沒錯等語（見聲搜卷第4頁至第5頁）。證人即系爭房屋所在社區保全 陳松年 於107年7月19日警詢中證稱略以：本社區有請系爭房屋承租人蔡宸瑋填寫住戶基本資料，但蔡宸瑋所寫之陳志強、張心，應非正確資料，系爭房屋出入份子頻繁且複雜。本社區多位住戶自107年7月初起，陸續向管委會與管理室反應系爭房屋住戶施用毒品，故於107年7月6日晚間11時許，我們有撥打110請警察協助，警察有到系爭房屋門外，發現濃厚毒品氣味自該址飄出，另有住戶反應於107年7月15日零時43分，有濃厚毒品氣味自系爭房屋飄出，（經警提示蔡宸瑋之戶役政相片）我確認是這個蔡宸瑋沒錯等語（見聲搜卷第6頁至第7頁）。再佐以系爭房屋承租人係名為蔡宸瑋之人，有系爭房屋租賃契約書在卷可參（見聲搜卷第12頁），是以綜合上開證人洪皞、張佑先、陳松年之證述可知，因系爭房屋承租人名義上為蔡宸瑋之人，故張佑先、陳松年向警方陳述時，均一致認為系爭房屋居住者即為承租人蔡宸瑋，洪皞因此認為系爭房屋居住使用者即為蔡宸瑋，亦與常情無違。再觀諸洪皞之偵查報告可知（見聲搜卷第2頁至第3頁），本案偵查之起因，係系爭房屋所在社區住戶認為系爭房屋住戶有吸毒情事，影響其他住戶身心健康，於107年7月10日向臺中市政府陳情後，轉由臺中市政府警察局第六分局處理，洪皞前往系爭房屋所在社區查訪，透過租賃契約、住戶基本資料（含使用手機號碼）、承租車位停放車輛及來訪車輛車籍資料等調查後，僅能掌握蔡宸瑋、廖柏俊、謝佩娟、王浩丞、蔡宸翰、吳俊逸等人姓名，再經洪皞等警員將系爭房屋住戶丟棄之垃圾加以查看並初步篩檢，發現確有施用毒品之情形，因此向原審法院聲請搜索票，應認洪皞已盡其所能，欲查出系爭房屋住戶為何人。再稽諸卷附系爭房屋所在社區電梯監視器擷取照片（見聲搜卷第83頁上方照片〈107年7月14日〉、第86頁下方照片〈107年7月15日〉、第90頁上方照片〈107年7月18日〉、第91頁照片〈107年7月18日〉、第93頁下方照片〈107年7月18日〉、第96頁至第98頁上方照片〈107年7月17日〉、第107頁至第110頁照片〈107年8月1日至6日〉、第116頁下方至第119頁照片〈107年9月4日〉），其上經記載為蔡宸瑋者，即為實際於照片顯示日期，居住使用系爭房屋之人，而將上開照片與本院審理時所拍攝被告之照片（見本院卷第159頁至第169頁）互相對照，可以明顯發現前揭聲搜卷內電梯監視器擷取照片經洪皞記載為蔡宸瑋之人，即為本案被告無訛，況被告亦於警詢自承其為系爭房屋實際使用人（見偵卷第36頁），因此洪皞於原審及本院審理時證稱其聲請搜索對象即為被告，僅因無法確定被告姓名，故以蔡宸瑋姓名作為搜索票聲請書上受搜索人姓名，應屬事實。
(四)既然受搜索之對象，於警方聲請法院核發搜索票當時，依法並未規定必需特定、明確，則以本案之情形，系爭房屋內居住與出入份子複雜，又屬於施用毒品處所，身分本不容易特定，警方大可於搜索票聲請書上記載受搜索人不明，然經洪皞盡其所能調查後，為求特定受搜索人之身分， 俾利 通過法官之審查，認為被告姓名係蔡宸瑋，而將之記載於搜索票聲請書上，難認警方於本件搜索程序有何違法之惡意，自無違反搜索對象明確性之要求。況依前所述，本案受搜索之對象為被告，且警方本即欲至系爭房屋實行搜索，是警方於107年9月14日持搜索票至系爭房屋執行搜索時，被告既身為系爭房屋之居住與實際使用者，受搜索之對象當然是被告，被告絕非單純在場之第三人身分，雖然本件搜索票受搜索人姓名係記載蔡宸瑋，與刑事訴訟法第128條第2項第2款但書規定之情形，非全然相合；惟依此款規定觀之，搜索票上有關應加搜索處所之記載（見同條項第3款），猶重於應搜索人之記載。況警方本件執行搜索亦未逾越搜索票上記載之搜索範圍，即僅係對該處所執行搜索，此見洪皞前揭於偵查及原審審理時之證述自明，縱上開搜索票所記載之受搜索人姓名非被告，稍有微瑕，然其違背法定程序之程度尚屬輕微，警方執行搜索之作為又無逾越搜索票所載搜索範圍之問題，難認警員有何違背法定程序之主觀意圖，其可責性甚低。且依當時情況，若在應搜索處所與對象無誤之情況下，警員僅因搜索票記載之受搜索人姓名非被告，即放棄搜索，離開現場，另行聲請搜索票，則相關事證顯有立刻遭到湮滅、隱匿之虞，此乃顯而易見之事，在時間上，顯有緊急及不得已之情況。再衡以如附表一所示槍彈等違禁物，對於整體社會治安危害甚鉅，於公共利益影響甚大，縱使上開搜索票之記載略有瑕疵，而與刑事訴訟法之規定稍有不符，然依刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」就違背法定程序取得之證據，法院本得審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而認定其有無證據能力。本院審酌容許上開搜索扣案物得作為證據，對被告之侵害尚屬輕微，又合乎抑制類如持有上開槍、彈等重大犯罪之要求及維護公共利益之需要，本院因認前揭搜索所取得之扣押物，有證據能力。是辯護意旨認搜索票上記載受搜索人並非被告，而主張本件屬違法搜索，如附表一所示槍彈並無證據能力，尚屬無據。
(五)按實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條定有明文。
該另案不以已經發覺之案件為限，以便保持機動性、保全該證據，利於真實之發現及公共利益之維護，要為當然之解釋，除非警方故意規避規定，迂迴搜索、扣押，違背程序正義外，自具證據適格性（最高法院97年台上字第624號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係源自於「一目瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押之。所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護（最高法院103年度台上字第448號判決要旨參照）。本案搜索既然合法，本件警員持搜索票合法進入系爭房屋進行搜索時，於搜索地點目視範圍內之被告房間衣櫥上方偶然發現如附表一所示槍彈，此經原審勘驗當日現場蒐證錄影光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第265至266頁，內容如附表二所示）。而如附表一所示槍彈，雖非搜索票上所載得扣押之物，然如附表一所示之物既為違禁物，已存在另案犯罪之合理根據，員警自得依刑事訴訟法第152條之規定，扣押所發現之另案應扣押之物。辯護意旨主張本案搜索不合法，自無另案扣押可言，亦乏依據。
(六)按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。
又搜索之效能，通常取決於國家機關能否迅速截獲人或物；所稱急迫情形，指具有時間上之急迫性，若等待至隔日日間再行搜索、扣押所造成的時間遲延，將有危及搜索、扣押目的之虞（如受拘捕人可能隱匿或逃亡、證物可能藏匿或湮滅）者而言。此時，要求執行人員等待至日間是不切實際的期待。另情況是否急迫，也與能否期待警方耗費的動員成本有關，若是動用重大警力才能確保等待至隔日日間而不致於危及追訴目的者，應可判定為合乎急迫情況。本案搜索之時間係於夜間，而卷附之搜索、扣押筆錄雖漏未勾選夜間搜索有無經承諾，或有急迫之情形等情（見偵卷第79頁），於執行程序上略有瑕疵；然證人洪皞於原審審理時具結證稱略以：我們於搜索當天下午2時許，就在系爭房屋門外埋伏等候，但都沒有人員進出，後來是王修安出門，我們才出示證件跟搜索票來執行搜索，我們就進去系爭房屋等語（見原審卷第152頁、第156頁）。於本院審理時具結證述略為：我們搜索當天很早就在系爭房屋那邊等，如果是施用毒品案件，一敲門或怎樣，裡面的人非常容易把毒品沖掉，我們能作的就是在外面等，王修安開門出來的時候，我們有出示證件，對他告知相關事由，我們就進去搜索等語（見本院卷第148頁）。由洪皞之證述可知，其等於搜索當日下午即已前往系爭房屋伺機進行搜索，然因系爭房屋迄至搜索前均無人進出，擔心貿然敲門或為其他處置，系爭房屋內人員恐有湮滅證物之可能，遂於王修安開門之際立即進屋執行本案搜索，已明確證述本案有急迫之情形；再觀之前揭搜索、扣押筆錄記載，本案執行人員多達5人，已有相當之警力耗費動員。則本案執行搜索之員警，係取得原審法院核發之搜索票，並於搜索票之有效期間內執行，而其搜索之際，衡諸前揭說明，應認有急迫之情形，雖搜索扣押筆錄中未註記於夜間搜索有急迫情形，然佐以前述警方執行搜索時實際上有急迫情形之客觀事實，可見警方漏載夜間搜索事由，非故意違反規定，其違背法定程序之情節輕微，且本院審酌施用毒品或非法持有槍彈犯行，行為人遇警搜索時，非常容易將相關物證加以湮滅或藏匿，物證之掌握時機稍縱即逝，而施用毒品行為固屬殘害自身，然以本件而言，被告等人在系爭房屋施用毒品，已嚴重影響該社區住戶之身心健康，住戶甚至向臺中市政府陳情，要求市長儘速派警處理；至於非法持有槍彈本身，更屬對社會治安有極負面之影響。況依刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」就違背法定程序取得之證據，法院本得審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而認定其有無證據能力。則本件搜索之執行程序，雖因漏載夜間搜索事由之疏失，而縱有未完全符合刑事訴訟法之規定，然本院衡量該次搜索，對被告人權之保障（被告於警詢、偵查均未指摘該搜索程序違背法律規定，侵害其人權，甚至於警詢及偵查初始是坦承本案持有槍彈犯行，對持有與施用毒品犯行，亦坦白認罪），及查察施用毒品、非法持有槍彈犯行對公共利益之維護，至關重大，兩者相權衡，應認本件搜索程序所查扣之物品，仍具有證據能力。綜上，本件之搜索、扣押為合法，如附表一所示之扣押物自得為證據。
三、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第74頁、第299頁至第313頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
四、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由：
一、訊據被告固不否認於上揭時間、地點，為警查獲如附表一所示槍、彈之事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱略以：警察搜索時，我才知道房間有這把槍，我出於保護王修安、張珮駖，才會承認槍是我的。偵查中說是 劉文凱 ，是隨便說的。原審時我說是王修安的，是因為我在電話中問王修安，本案槍彈是誰的，王修安說會幫我問，但後來我聯繫不上王修安，我就想說會不會是王修安的。最後是王修安與 邱昌台 說槍彈是邱昌台的云云。辯護人之辯護意旨略以：被告為何在第一時間被查獲時會坦承，是因為當時因毒品案意外查獲到槍枝，事發突然，情況又非常混亂，被告為了保護自己同居的女友，又不可能去破壞道義、任意栽贓推卸槍枝是其他同居人所有，故偵查時才悖於事實去承認槍枝是他的，但被告私下也四處打聽槍枝是誰的，才會拖了這麼多年，如果本案槍彈係被告所持有，被告大可坦承並入監服刑，係因心裡不服，故被告一直在查到底是在幫誰揹黑鍋，也正因為被告並非槍枝所有人，又不知道實際的來源是誰，也不知是何人所藏放，方於警詢說是小蔡，偵查說是劉文凱，原審說是王修安，數度改口。而邱昌台既然坦承槍枝是其藏放的，且藏放的位置相當隱密，他人不易發現，更可以證明被告根本不知道那裡有槍，被告是為了保護其他人才會坦承，顯然被告根本沒有持槍的故意。又就現場蒐證光碟來看，當時槍枝已經被查獲取出，肉眼可見即知該槍係改造，並有子彈，不代表被告對此細節很清楚，又當員警詢問該槍管是否貫通，被告答稱說不知道，設若該槍係被告所有，被告理應知道槍管貫通與否。本案並無證據證明被告犯罪，請撤銷原審判決，諭知被告無罪等語。經查：
(一)本件員警於107年9月14日晚間8時5分許，持原審法院核發之搜索票，至系爭房屋即被告住處執行搜索，在被告使用之房間衣櫥上方發現如附表一所示槍、彈；而該槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，如附表一編號1所示手槍1把認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。另如附表一編號2所示子彈1顆，認係非制式子彈，由截短之口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭製成，經試射，可擊發，有殺傷力等情，有員警107年9月14日職務報告1份、原審法院搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片、現場照片2張，及內政部刑事警察局107年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第25頁，第75頁至第81頁，第85頁至第93頁，第115頁，第117頁、第155頁至第157頁），且為被告所不爭執，是此部分之事實，應堪認定。
(二)被告雖為前揭內容之辯解，但經原審法院勘驗當日現場搜索錄影光碟，勘驗結果如附表二所示（見原審卷第265頁至第266頁）。由上開勘驗結果可知，員警發現裝有如附表一所示槍、彈之包包時，詢問是何人所有，被告人雖在廁所，即表示為其所有，待被告返回房間後，員警詢問是何物品，被告即表示是改造的，員警再次向被告確認是否為其所有，被告仍表示係其所有，經員警為權利告知後，再次向被告確認是否為所有，並詢問有無子彈、子彈在何處，被告旋表示為其所有，且告知員警有1顆子彈，沒有放在彈匣內，而是放在外面。是以，被告於上開搜索過程中，對於員警詢問是何物品、有無子彈及子彈所在位置等，其均立即答覆，未有片刻猶豫、遲疑之情，顯見被告於員警發現上開槍、彈前，即已知悉上開包包內裝有如附表一所示之槍、彈甚明，辯護意旨稱係因警員將如附表一所示槍彈取出，因被告肉眼可見該槍彈情形故為上開回答等語，尚屬無據。再者，被告雖於員警詢以本案改造槍枝槍管是否貫通時，表示不知道；然如前所述，被告於員警將槍枝取出前，已知如附表一編號1所示手槍係改造手槍，而該改造手槍槍管若未貫通，則該改造手槍絕無殺傷力可言，則以常情判斷，非法持有槍彈者，必然要求該槍彈能擊發具有殺傷力之子彈，是若該改造手槍槍管未貫通，則被告有何持有如附表一所示槍彈之必要，顯然被告知悉該改造手槍槍管已經貫通；況該改造手槍槍管有無貫通乙節，由在場員警以肉眼觀察即可得知，本無須詢問被告，縱然被告回以該改造手槍槍管未貫通，員警亦可透過親自觀察而得知實情，是以被告答稱不知道該改造手槍槍管是否貫通，無非僅是隨口敷衍，無從作為有利於被告之認定。又由前揭勘驗結果可知，員警於查獲上開槍、彈時，並無表示「如果沒有人要承認的話，在場的人都要帶回警局偵訊」等語，是被告辯稱：警察搜索時我才知道房間有這把槍，當時警察表示如果沒有人要承認的話，在場的人都要帶回警局偵訊，我是出於保護女朋友及其他同居人，所以才會承認槍彈為我所有云云，應係犯後卸責之詞，委無足採。
(三)又被告先後於107年9月15日之警詢及偵查中均供承略為：扣案之改造手槍、彈匣及子彈均為我所有，是我於107年3月間，在臺中市北區太平路麥當勞旁之暗巷內，以4萬元之價格，向「小蔡」所購買。因為「小蔡」於107年3月上旬向我表示缺錢，問我有無意願以4萬元買改造槍枝，我考慮後，才跟他聯絡相約上述時、地購買。「小蔡」還有說如果要再買子彈，要多付錢，1顆500元，我沒有多購買。我和「小蔡」是在臺中市屯區寶慶街一帶的電子遊藝場內認識的，雙方使用微信聯繫，他年約30歲、駕駛白色yaris轎車等語（見偵卷第43頁至第47頁、第141頁至第143頁）。考量被告於上開警、偵訊時，才剛被員警查獲上開槍、彈，距離案發時間近，對於「小蔡」之年齡、認識經過、駕駛車輛之廠牌、型式及如要再購買子彈之價格等情，均係自行就細節供述明確、一致，並非出於警方人員或檢察官以誘導之方式訊問，加以有辯護人在場陪同應訊，更足以確保被告前揭之供述係出於自由意志。此外，又有上開搜索錄影畫面之勘驗結果、扣案槍彈及槍枝鑑定報告書佐證其說，足認被告上開於警、偵訊之任意性自白，應與事實相符，洵堪採信。
(四)至被告雖於原審辯稱扣案槍彈實為證人王修安所有云云，惟證人王修安對於案發後，是否曾向被告表示本案扣案槍彈為其所有一事，證稱：忘記了等語（見原審卷第260頁），另關於本案扣案物之來源及是否為證人王修安所有等節，則拒絕證言（見原審卷第259頁至第260頁、第264頁），是證人王修安之證述，無從為有利被告之認定，其前揭於原審所辯，實無從憑採。又證人王修安固證稱：與被告同住之日子，沒有看過被告拿過扣案之改造手槍，搜索地點平時有很多人進出等語（見原審卷第261頁），然被告早在遭員警搜索查獲之前，即已知悉並持有本案扣案之槍、彈，已如前述，故證人王修安上開證詞，仍無礙於本院之認定。再者，如附表一編號1所示手槍，經原審送請臺中市政府警察局鑑定其上有無被告之指紋，經鑑驗結果並無發現足資比對之指紋等情，有該局109年2月11日中市警鑑字第0000000000號函附之證物採驗報告在卷可稽（見原審卷第229頁至第238頁）。但如附表一編號1所示手槍上有無遺留被告指紋等生物跡證，與被告是否具有實力支配該槍彈，並無必然邏輯關連；本件被告於員警實施搜索得扣案槍枝時，隨即承認係其所有，且未經鑑定即自承係「改造的」，經員警當場詢以「有子彈嗎？」又立即回答「1顆，沒有在（槍枝）裡面，在外面」等語，再再足證被告確有實力支配扣案槍彈，是前揭證物採驗報告尚無從採為對被告有利之認定。
(五)證人邱昌台固於本院審理時證稱略以：如附表一所示槍彈是我所有，我會於109年11月22日向警方投案，是因為我聽說害到被告，我良心過意不去。我於107年6、7月間經過王修安邀約到系爭房屋打牌時，我攜帶如附表一所示槍彈裝在隨身包包內防身，當時有王修安、被告、被告女友，以及其他我不認識的人在場，因為他們朋友上來說下面有警察在臨檢，我一緊張就到廁所想把槍彈丟掉，後來看到不知道是何人的房間，發現房間內櫃子很亂，又有包包，我就把槍彈裝進那個包包，將包包放在該房間的櫃子上，系爭房屋使用者並不知情。我跟被告認識約5、6年，我知道被告名叫尤憲基，尤憲基在我過去系爭房屋打麻將時，知道我的名字叫邱昌台，他們統一叫我 阿台 。自我將如附表一所示槍彈放在系爭房屋，我一直想找機會去拿，可是後來他們就沒什麼在打牌，而且我因為吸毒住院等等，一直到109年我問王修安被告近況如何，王修安說被告因為家裡多支槍而被起訴，我就跟被告及王修安商討後，認為既然如附表一所示槍彈是我的，我就要站出來等語（見本院卷第315頁至第325頁），表示如附表一所示槍彈為伊所有。然參諸如附表二所示之勘驗結果，至被告所使用房間內搜索之員警，非常輕易即能發現櫃子上之包包，顯見該包包係放在一望可見之位置，且被告在廁所內，聽聞員警詢問該包包為何人所有，第一時間即表示係其所有，由被告如此毫無遲疑之表現，顯見被告根本知悉裝有如附表一所示槍彈之包包存在，而被告早知該包包內裝有如附表一所示之槍彈，已如前述，是邱昌台前揭證述如附表一所示槍彈係伊藏放，被告全然不知該包包內裝有如附表一所示槍彈等情，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，自難據此為有利於被告之認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4、7、8條之規定，業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義及同條例第7條均新增「制式或非制式」槍砲，修法意旨略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要等語。易言之，經過前揭修法後，即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此修正將使原本依據同條例第8條「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍枝類型（如改造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規定處罰。是依修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，持有非制式槍枝者，其法定刑依同條例第7條第4項之規定為「5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金」，較之修正前同條例第8條第4項之規定「3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」為重，是修正後新法並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，被告持有改造手槍部分，應適用其行為時即修正前之同條例第8條第4項規定處斷（原審判決就此部分未及比較新舊法之修正，然因仍適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項對被告論罪科刑，因此原審判決縱未及比較，亦不影響判決本旨，自不構成撤銷之理由，由本院逕予說明即可，併予指明）。
二、核被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
三、被告以一持有行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，各屬繼續犯之一罪，觸犯前開構成要件不同之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號1所示槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定係未經許可不得持有之物，核屬違禁物，不問屬於被告與否，應依前揭規定宣告沒收。至如附表一編號2所示經試射完畢之子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局試射擊發以進行鑑定後，認有殺傷力等節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷供參，固足認該子彈本應屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物。惟因該子彈經試射擊發而已裂解，且其所剩彈殼、彈頭已不再具有子彈之功能，核已非屬違禁物，是就此部分爰均不予宣告沒收。
肆、本院之判斷：
一、原審認被告上開犯罪事證均明確，予以論罪科刑，適用（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段（原審判決漏引，因未及比較，不影響判決本旨）、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之改造手槍、子彈為違禁物，不得持有，卻仍持有之，對社會治安造成一定程度之潛在危害，以及被告於警詢中雖坦承持有犯行，並就本案扣案槍、彈之來源，供稱係向一位名為「小蔡」之男子購買，然於偵查中卻否認犯行，改稱係名為「劉文凱」之男子所留下，於原審審理時又改稱是王修安所有，其說詞前後不一，其犯後態度難認為佳，但考量被告持有之時間不長，且未持之另犯他案，兼衡其自陳高中肄業，從事殯葬業，已婚，有一名6個月大的小孩要扶養等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且敘明本案沒收與不諭知沒收部分。原審顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告猶執前詞提起上訴，矢口否認本案非法持有槍彈犯行，然查被告與辯護人之辯解均不可採，理由前已敘明，於此不贅，被告之上訴並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官林綉惠、陳幸敏到庭執行職務。
中華民國111年5月17日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官鍾貴堯法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林巧玲中華民國111年5月17日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一編號物品名稱數量備註1改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）1枝由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2非制式子彈1顆由截短之口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。附表二
20：11：03至20：13：11--畫面為一房間，房內有一女子一名白衣員警（下稱員警A）及另一名黑衣員警（下稱員警B）在衣服、垃圾桶、床鋪等處翻找。20：11：45--拍攝之員警（下稱員警C）：你是作什麼的？被告：沒有工作。員警C：自己在幹嘛，自己知道啦。好不好，自己心裡有數啦，好不好。有辦法出來一定是有相當證據，從她出來沒有一個男警碰到她，你就要這樣搞成這樣，不要說她...我們也不敢去碰她啦！我跟你講。20：13：12--畫面轉至右方，拍攝到被告，其原欲向前走，經員警C叫住又回頭。20：13：32--被告出現於畫面右方，欲走進女子所在房間，遭員警A及員警C阻擋在門外後，房內女子走出，被告轉身站於畫面左方之房門口。20：14：37--被告突然轉身走進廁所內。20：14：38--在房內之員警A、B發現放於高處之包包。20：14：42--員警A詢問：「這包包誰的？」20：14：43--被告在廁所內打開水龍頭。20：14：44--員警A再次詢問：「這包包誰的？」被告：「我的阿」，此時被告仍在廁所內。20：14：47--員警C要被告至房間看一下。20：14：49--畫面自廁所轉至房內，員警B坐於床上，正翻找放於床上之包包。20：14：56--被告站於畫面左方。員警B：這什麼？自己講。員警A：這什麼？被告：改造的阿。員警B：改的喔！好！水！20：15：06--員警B手指向被告：你的啦齁？被告：我的阿。20：15：08--畫面拍攝至被告右側臉部，其並無任何表情。20：15：16--員警C：一定是有什麼東西的啦。員警A：一定是有什麼東西的啦，不然沒有這麼激動的啦。20：15：18--被告張嘴打了一個哈欠。20：15：24--畫面拍攝被告全臉，無特別表情。20：15：26--員警C告知其涉嫌毒品、槍砲，及權利告知。20：15：39--員警B：你的喔？被告：恩。員警C：有子彈嗎？小心喔。有沒有子彈？被告：1顆。員警B：1顆？在裡面？被告：沒有啦，在外面。員警C：小心喔，小心喔。員警B：槍管通的嗎？被告：不知道。