裁判字號：臺灣屏東地方法院108年原訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度原訴字第42號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳福隆指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第3743號、108年度偵字第4074號）及移送併辦（10
8年度偵字第6855號），本院判決如下：
主文陳福隆犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳福隆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先持門號0000000000號行動電話，與 鄭金龍 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易情事後，於民國108年2月24日10時4分許後不久之同日不詳時間，在鄭金龍位於屏東縣○○鎮○○○街○○巷○○弄○號住處之大樓前，販賣新臺幣（下同）1,
000元之甲基安非他命予鄭金龍。嗣因警方依法對陳福隆所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告陳福隆、辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第73頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定㈠上開事實，業據被告於偵查中及本院審判時均坦承不諱【臺
灣屏東地方檢察署108年度偵字第3743號卷（下稱偵3743卷）第28-31、135頁、本院卷第45、73、86頁】，與證人鄭金龍於警詢及偵訊時之證述互核大致相符【臺灣屏東地方檢察署108年度他字第491號卷（下稱他491卷）第23-33、135-139頁】，並有警製偵查報告、屏東縣政府警察局刑事警察大隊肅竊組通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、臺灣屏東地方法院（下稱本院）108年度聲監字第108號通訊監察書等件存卷可考【他491卷第5-17
、37、39-41、57、107頁、臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6855號卷（下稱偵6855卷）第75-78頁】。基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭金龍之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人鄭金龍間復無深刻交情或其他密切關係，是足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於檢察官移送併辦部分（即
108年度偵字第6855號），與本案起訴並經本院論罪部分，屬事實上同一關係，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡又被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以103年度原簡
字第10號判決判處有期徒刑3月確定，及以103年度原簡字第77號判決判處有期徒刑4月確定，並經本院以103年度聲字第1455號裁定定應執行有期徒刑6月確定，已於104年5月17日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，被告前因施用毒品案件執行完畢後，再犯本案販賣第二級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告所犯之罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查時及本院審理時俱坦承本案販賣第二級毒品犯行不諱，是應依前開規定減輕其刑。又被告本案販賣第二級毒品犯行，因有上開累犯加重及偵審自白之減輕事由，茲依法先加重後遞減輕之（無期徒刑部分不再加重）。
㈣至辯護人雖為被告辯稱：被告僅販賣1次第二級毒品甲基安
非他命、金額僅有1,000元，犯罪情節輕微，且被告學歷僅國中畢業、從事木工工作，因不瞭解法律而誤觸法網，請求再依刑法第59條規定減輕其刑等語（本院卷第87頁）。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號意旨判決參照）。查被告所犯之販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命屬列管之第二級毒品，戕害施
用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其竟無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品之犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並參酌其販賣毒品之數量、犯罪所得僅1,00
0元及販賣對象僅有1人；兼衡其前科素行（見前開被告前案紀錄表，累犯部分不重複評價），與自陳為國中肄業之智識程度，職業為木工，每月收入約6、7萬元，離婚，有1名成年兒子之生活經濟狀況（本院卷第86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項（即前述供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第
3項分別定有明文。準此，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之犯罪所得，應適用刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經查，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張），係被告所有，且係其為本案販賣毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供述明確（本院卷第86頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告為本案販賣毒品犯行所得價金1,000元，為其販賣毒品之犯罪所得，自應依前揭刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之；然價金部分並未扣案，並應依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴、移送併辦及到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官蕭筠蓉法官江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月17日
書記官尤怡文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。