裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3763號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3763號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人壬○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13871號）暨追加起訴（98年度偵字第14159號、98年度偵字第21614號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表一編號一至編號二所示之罪，均累犯，分別量處如附表一編號一至編號二所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元，應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴如附表二編號一至九所示部分，均無罪。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「和尚」、「 阿密 」）前於民國94年間，因竊盜案件，經本院於94年11月29日以94年度易字第1695號判決判處有期徒刑1年2月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第212號判決駁回上訴確定，嗣並依法減刑為有期徒刑7月，甫於97年2月11日縮刑期滿執行完畢。
詎乙○○猶不知悛改。乙○○明知海洛因係經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於如附表一編號1、編號2所示之時間、地點，以附表一編號1、編號2所示之方式，進行毒品買賣交易，將海洛因販賣予丁○○（有關被告販賣毒品對象、種類、時間、交易地點、方式、販賣金額及所得，均詳如附表一所示）。嗣經臺中地檢署檢察官指揮臺中縣警察局刑警大隊及臺中縣警察局太平分局循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局太平分局報告偵辦後，提起公訴暨追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，該條考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。被告及其指定辯護人對於證人辛○○、甲○○、丙○○於警詢陳述及證人辛○○於檢察官偵訊時，未經具結之供述筆錄等之證據能力有所爭執，認屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，均無證據能力等語（參見本院卷第37頁、第64頁背面筆錄），因該等證人於經本院傳喚到庭接受檢辯雙方之交互詰問，經法院透過直接、言詞審理方式檢驗該證人所為證述，亦與其先前於警詢時所為審判外供述不相符合，公訴人復未舉證說明此警詢筆錄有何符合刑事訴訟法第159條之2之「具有較可信之特別情況」，本院認均無證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條第1項固規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，然若具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上仍認其有容許性，自具有證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至之5之情形，仍例外認其有證據能力，有關證人丁○○之證述筆錄，因本院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由，例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷等情外，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（最高法院94年度臺上字第
2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）。被告指定辯護人辯稱：證人即附表一所示，向被告購買第一級海洛因之丁○○於警詢中之證述，為審判外陳述，無證據能力等語。
惟查，證人丁○○業於本院審判期日經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞，其證詞歷次證述內容均大致相合，揆諸上開最高法院判決意旨，證人丁○○於警詢中之證述，已取得作為證據之資格，應有證據能力，辯護人否認上揭無證據能力之主張，尚非可採。
三、另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之偵訊筆錄等資料，檢察官、被告及其等之指定辯護人於本院準備程式及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭文書等證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有附表一編號一、編號二所示販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊不認識丁○○，伊於98年3月因案件出庭時才見過丁○○，並未販賣毒品予丁○○ 云云 。惟查：
（一）關於附表一所示之各犯罪事實，證人丁○○迭於偵訊及本院審理時具結證稱：伊經由朋友認識和尚，約於97年4月
18、19日中午，在臺中縣神岡鄉新庄村活動中心內，以1,000元向被告購買海洛因毒品，第二次約於5月2、3日，在臺中縣神岡鄉新庄村活動中心後面之公墓附近，向被告買10,000元之毒品，第三次約是5月中旬，地點在伊臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號住處附近之雞寮外，以5,000元向被告購買，第四次約於5月20日，在臺中縣神岡鄉新庄村活動中心後面之公墓附近，交易5,000元之毒品，第五次則於6月中旬，在臺中縣 豐原 市○○路上郵局附近之便利商店，購買金額為10,000元，伊每次皆先以其所有之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡，被告交易時有時騎機車，有時開白色的BMW車子，伊於97年8月20日被查獲時，警方所列印之行動電話簡訊中之「和的是」是和尚的意思，就是被告，而伊最後一次和被告交易時，戊○○在場，在雞寮外面交易那次己○○亦在場，伊於偵查時之所述均為實在等語，（參見本院卷第138頁至第141頁審判筆錄、98年度偵字第14159號卷第19頁、第20頁偵訊結證筆錄），核與證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊曾和丁○○於97年5、6月間，由丁○○開車載伊，一起到豐原很大的郵局附近，在菜市場外面，向在庭被告購買1,000元之海洛因毒品，伊當時在場，並且有看到丁○○拿錢給被告，被告交毒品給丁○○，當天伊有以針筒注射之方式施用，可以確定所購買之毒品為海洛因等語（參見本院卷第170頁反面至第172頁背面筆錄），及證人己○○於本院審理時具結證述：伊曾多次為購買毒品事宜與被告在豐原見面，但伊無被告之電話，係伊打電話給丁○○或去丁○○神岡家中，由丁○○先以手機聯絡被告，丁○○再帶伊去豐原市廟口附近向被告購買海洛因，伊都先將錢交給丁○○，由丁○○交予被告等語（參見本院卷第172頁反面至第174頁反面筆錄），互核大致相符，其中附表一編號2所示證人丁○○、戊○○均一致證述：毒品交易地點係臺中縣豐原巿中正路上郵局附近的便利商店一情，亦經警實地查訪，在臺中縣豐原巿中正路郵局往東300公尺處，確實有便利商店一情，有臺中縣警察局太平分局職務報告、現場圖暨現場勘查光碟1份在卷可參（附於本院卷第162頁至第166頁）。雖證人戊○○、己○○就看見證人丁○○向被告購買毒品之時間、地點、金額略有不同，然因本案交易毒品之時間係於97年4月至6月間，距本院於99年3月31日傳喚上開證人等到庭證述已近2年，是依常理記憶恐有模糊，又因證人戊○○、己○○及丁○○當時有施用毒品海洛因之習慣，為其等所自承，依施用毒品之成癮性必須經常購買毒品，按常情，無法期待施用毒品者對每次購買毒品之詳細情節有所紀錄或記憶清晰，證人戊○○既明白證述：丁○○於附表一編號2所示時、地向被告購買1,000元之海洛因毒品，伊當時在場，當天伊有以針筒注射之方式施用等語，則其對於當次購買毒品金額之證述，當較證人丁○○證述10,000元為可採；而證人己○○既亦明確證述：看見丁○○與被告交易毒品當時，伊的穿著是短袖等語（參見本院卷第174頁背面筆錄），則證人 許勝 許迭次證述被告於附表一編號1所示販賣毒品海洛因予伊的時間是於97年5月中旬等語，即難認與證人己○○所證內容不符。職此，上開證人等關於毒品交易之具體時間、地點之供述，恐因時日久遠及購買次數頻繁而略有不相一致之處，而觀諸上開證人戊○○及己○○所述，對於渠等於97年4月中旬起至6月間，均曾由丁○○出面或陪同向被告購買海洛因等情之證述內容，均相符合，自均足予憑採。
（二）佐以證人丁○○經本院於99年2月24日及3月31日審理時並無任何案件偵查中，且其涉犯與被告有關之毒品案件業經判決確定，有證人丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（參見本院98年度訴字第3763號卷第84頁至第91頁反面），益徵證人丁○○於本院審理時，毋需以供出毒品來源之上手而獲減刑之寬典，尚無誣陷被告之動機及必要，況其迭於檢察官偵查中、本院審理時，均已具結負擔偽證罪之處罰心理下，仍為前揭一致之證詞，並於本院審理時主動提出證人戊○○及己○○，且經本院傳喚到庭具結證稱，以擔保其供述之真實性，其並與被告當庭對質情況下，仍為一致證述，從而，其就如附表一編號1、編號2所示之時、地，向被告購買毒品海洛因等情事之證詞，應非憑空編撰，堪以憑採。至被告辯稱：不認識丁○○，未販賣海洛因予丁○○云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）因按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、87年度臺上字第3164號判決參照），又販賣毒品海洛因違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。從而雖被告否認有上開販賣毒品海洛因之犯行，而無可查證其販入與賣出之確實賺取差價，惟依前述之推論，及證人丁○○、戊○○上揭證述：被告拿海洛因給伊，丁○○有將5,000元、1,000元交給被告等語，被告販賣毒品，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。
（四）綜上所述，因經核證人丁○○於偵訊及本院審理時之證述內容，就其於附表一編號1、編號2所示時、地，如何與被告聯絡購買海洛因之時間、交貨地點等交易細節迭次證述一致，且有其他證據可佐，經查與事實相符，足予憑採。被告於附表一所示販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，已經證明，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一編號1、編號2所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯附表一所示各罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄一所載曾受有期徒刑執行完畢之前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；「處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，其法定刑甚重，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。審酌被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告係小額零星販賣，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與毒梟首惡者之犯行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，其中法定刑之罰金刑部分並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
（二）爰審酌被告不思以正途賺取所需，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，所販賣之第一級毒品，造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，及其並未以強暴、脅迫之不法手段販賣毒品之犯罪手段，販賣第一級毒品之金額非鉅，惟其犯後矢口否認犯行，態度非屬良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑（詳如附表一），並定其應執行之刑，以示懲儆。
（三）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，被告如附表一所示販賣第一級毒品予證人丁○○所得分別為5,000元及1,000元，合計6,000元，均未據扣案，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度臺上字第4265號裁判意旨參照）。在本案中，被告係使用0000000000號行動電話門號，雖據證人丁○○證述在卷，已如上述，則該行動電話門號，雖係被告作為違犯上開販賣第1級毒品海洛因之聯絡工具，然被告否認犯行，且僅承認使用過0000000000號行動電話（參見本院卷第
38頁筆錄），否認該0000000000號門號係其所使用，因無證據證明係被告所有之物，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於附表二編號1至編號9所示時間、地點、價額，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予辛○○、丁○○及丙○○等3人，因認被告乙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例）。另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，緣以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度臺上字第6750號判決）。
三、公訴人認被告另涉附表二編號1至編號9販賣第一級及第二級毒品罪嫌，無非係以證人辛○○、丁○○及丙○○於偵訊中具結證稱：確有如附表二所示之各時、地，向被告購買海洛因、甲基安非他命施用等情明確，復有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於97年8月28日出具之證人辛○○之尿液檢查報告及在辛○○住處扣得之毒品及證人丙○○之全國施用毒品案件紀錄表可資憑佐等為其主要論據。惟訊據被告迭自警詢、偵訊及本院審理時，均堅詞否認有如附表二所示分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予辛○○、丁○○及丙○○之犯行，辯稱：與辛○○為朋友，兩人曾吵架，自96年6、7月後即未聯絡；並不認識丁○○、丙○○等語。經查：
（一）關於被告被訴如附表二編號1販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命予辛○○部分：
１、公訴人雖以證人辛○○於偵查中結證之證言以資證明被告有於附表二編號1所示時、地販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命予辛○○，惟證人辛○○於98年4月16日本案偵訊時，係結證稱：伊之前庭訊時，是否曾供述於97年8月4日上午10時許，在臺中縣豐原市市○街○○巷○號307室，曾以2萬多元向乙○○購買1錢海洛因，伊已經忘了等語（參見97年度他字第3561號卷第90頁、第91頁筆錄），嗣於本院審理時，到庭具結後亦證稱：於97年6月至8月間，伊忘記有無與被告聯絡過，僅記得於97年12月前曾和被告在豐原見面，不知道該處是否為南國旅社，檢察官偵訊時提示被告照片問伊是否為和尚，伊說認識而已，因97年8月7日製作筆錄時伊有吃藥，現在已忘記當時回答內容，忘記當時為何說向和尚購買，亦忘記於97年8月6日住處遭搜索扣案之毒品海洛因59包、安非他命1包是怎麼來的，伊施用的毒品向何人以多少價錢所購買都忘了等語（參見本院卷第108頁至第112頁筆錄），則依證人辛○○上揭證詞，已無法證明被告究有無於附表一編號1所示時、地販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命予證人辛○○甚明。雖證人辛○○前因施用毒品案件，於97年8月6日晚上7時30分許，在其位於臺中縣○○鄉○○村○○街○○○號住處，為警持搜索票執行搜索，並扣得第1級毒品海洛因59包（驗餘純質淨重1.73公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3744公克）等情，經臺灣臺中地方法院檢察署以97年度毒偵字第4308號案件偵查後起訴，本院另以97年度訴字第3848號案件審理，證人辛○○於該案偵查中，曾於97年8月7日檢察官偵訊時，供稱：
搜索當天即97年8月6日中午，伊在家中有施用海洛因及安非他命，扣案毒品是於97年8月5日上午10點多，在臺中縣神岡鄉街上，向綽號和尚的男子，以2萬多元買了1錢的海洛因1包及1克的安非他命，伊自己再分裝，伊是打公共電話連絡和尚，相約在神岡鄉的街上交易云云（參見97年度毒偵字第4308號原卷第5頁筆錄、影卷附於98年度偵字第13871號卷第59頁）、 惟旋 於同年月7日偵訊時證稱：伊是向綽號和尚的乙○○購買毒品沒錯，但日期是在97年8月4日，不是8月5日，地點是豐原巿巿前街75巷1號307室云云（參見97年度毒偵字第4308號原卷第11頁筆錄、影卷附於98年度偵字第13871號卷第62頁背面），可徵，證人辛○○於97年8月6晚上7時30分許，遭搜索後，製作偵訊筆錄，離案發時間最近之時，竟對於扣案毒品究係何時、在何地點向被告乙○○購買等情，前後翻覆不一，本即難遽採，況其之後於本案之偵查、審理中，均未證述係向被告購買等情觀之，其前揭曾為不利被告之證述，本院尚無法遽予採認。
２、佐以證人辛○○初於其上開施用毒品案件經警查獲時，明確供稱：被告乙○○居住在豐原巿巿前街75巷1號3樓307室，該處斜對面房間302室，也是乙○○承租，用來分裝、放置毒品之地點等語（參見98年度偵字第13871號卷第65頁所附其於97年8月7日警詢筆錄影本），本院據此曾就上開2址核發搜索票，經警於97年8月14日分別前往搜索，結果於臺中縣豐原巿巿前街75巷1號3樓302室，並未發現應扣押之物品；在同址307室，則僅於在場人甲○○身上褲子右後口袋內扣得毒品海洛因5小包、安非他命2小包及安非他命吸食器、施用海洛因之錫箔紙13張及藥鏟1支等語，均未扣得有關分裝毒品之分裝袋、磅秤等物一情，有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書等在卷可稽（附於本院97年度聲搜字第3552號卷第
20頁至第28頁，而證人甲○○亦到庭結證稱：當天伊到
307室是去找朋友，被告並不住那，警察扣到的吸食器是伊的，看到警察進來由伊丟到門後，毒品海洛因則是在伊身上搜到的等語（參見本院卷第115頁正、反面筆錄），可徵，證人辛○○上揭：被告乙○○在豐原巿巿前街75巷
1號3樓302室，分裝、放置毒品云云，顯與搜索結果，均未扣得有關分裝毒品之分裝袋、磅秤等物之客觀情形不符。
３、再依卷內證人辛○○自承所持用之門號0000000000號行動電話，於97年8月6日遭查獲時最近10筆發話與受話紀錄翻拍資料（附於97年度他字第3651號卷第4頁反面警詢筆錄、第10背面至第11頁背面手機畫面翻拍照片），亦查無證人辛○○指述被告當時所持用之門號0000000000號行動電話號碼相關連繫資料，雖證人辛○○曾稱：當時係以公共電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，然綜觀全卷並無證人辛○○使用何公共電話及該公共電話與被告上開行動電話通聯紀錄之資料可參。
４、又因人體施用毒品經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在96小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此為本院歷來職務上審理毒品案件所得知悉，無庸舉證，中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於97年8月28日出具之證人辛○○於同年月6日採集之尿液檢查報告1份，僅能證明證人辛○○於97年8月6日前曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事，尚難依此即推論其施用毒品來源係被告，且證人辛○○於上揭於本院審理時之證詞，已否認被告有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，其尿液檢驗報告及於其住處查扣之毒品，自尚難遽採為不利被告認定之證據甚明。
５、綜上所述，證人辛○○本身為施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，證人辛○○上開與其在本院理時證述內容不符之指訴，既查無其他補強證據以擔保其證詞之真實性，自非得遽採為被告確有於附表一編號1所載時、地販賣第1、第2級毒品予辛○○之認定。是被告就附表一編號1所示該件被訴販賣毒品海洛因及販賣甲基安非他命犯行，既僅有購買毒品者單一且有如前所述瑕疵之指訴，即不能遽以認定被告有上述該部分販賣毒品予辛○○之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，基於上開說明，自應為被告無罪之判決。
（二）關於被告被訴如附表二編號2至編號4販賣第1級毒品海洛因予丁○○部分：
１、公訴人雖以證人丁○○於偵查中結證之證言以資證明被告有於附表二編號2至編號4所示時、地販賣第1級毒品海洛因予丁○○，而證人丁○○於本院審理時具結後明確證稱：有於附表二編號2至編號4所示時、地向被告購買毒品海洛因等語，然依證人丁○○迭次證述：伊每次都是以0000000000號行動電話或公共電話撥打被告持用之0000000000號之行動電話聯絡毒品交易事宜（參見98年度偵字第20頁筆錄），然綜觀全卷並無證人丁○○使用何公共電話及該公共電話與被告上開行動電話通聯紀錄或證人丁○○以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號之行動電話聯絡之資料。雖證人丁○○於97年8月20日製作警詢筆錄時，有提供其所持用之0000000000號行動電話之電話簿紀錄內，其中第19通雖有以「和的是」輸入之「0000000000」號行動電話號碼之紀錄，此有手機翻拍畫面可參（附於臺中縣警察局太平分局第0000000000號刑案偵查卷第19頁、第20頁），惟並無通話時間，亦不足以證明係證人丁○○於附表二編號2至編號4所示時間，與被告以電話聯繫交易毒品之相關通聯紀錄，單以電話簿內確有此連絡人，尚難遽予作為不利被告認定。
２、參酌本院前曾核發搜索票，經警於97年8月14日分別前往被告住、居所搜索，結果於臺中縣豐原巿巿前街75巷1號3樓302室，並未發現應扣押之物品；在同址307室，則僅於在場人甲○○身上褲子右後口袋內扣得毒品海因5小包、安非他命2小包及安非他命吸食器、施用海洛因之錫箔紙13張及藥鏟1支等語，均未扣得有關分裝毒品之分裝袋、磅秤等物一情，已如前述，則亦查無有關分裝毒品之分裝袋、磅秤等物證可佐。
３、綜上所述，證人丁○○本身為施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，證人丁○○上開證述內容，因查無其他補強證據以擔保其證詞之真實性，自非得遽採為被告確有於附表二編號2至編號4所載時、地販賣第1級毒品予丁○○之認定。是被告就此部分被訴之犯行，既僅有購買毒品者單一之指訴，即不能遽以認定被告有上述該部分販賣毒品予丁○○之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，基於上開說明，自應就此部分，均為被告無罪之判決。
（三）關於被告被訴如附表二編號5至編號9販賣第1級毒品海洛因予丙○○部分：
１、公訴人雖以證人丙○○於偵查中結證之證言以資證明被告有於附表二編號5至編號9所示時、地販賣第1級毒品海洛因予丙○○，惟證人丙○○於本院審理時具結後明確證稱：伊毒品係向綽號「小龍」購買，伊不認識被告，僅曾於某日凌晨在豐原市場附近見過被告，當日在警局警察先跟伊溝通，做筆錄，後來才指認，警察拿了好幾個人的照片給伊指認和尚，伊說有看過被告和丁○○見過一次面，警察就說他的綽號是和尚，當時伊沒有看警詢筆錄就蓋印章了，警詢筆錄內記載有關伊跟和尚購買毒品之內容不實，因為伊根本不知道和尚是誰，伊都是跟丁○○一起合資購買，每次伊都先在豐原市場巷口或是廟東附近先下車，由丁○○自行前往交易毒品，僅知丁○○交易對象駕駛白色BMW的車，係警察告訴伊白色BMW的車是和尚的，伊的確不認識被告，於97年8月30日伊曾因施用毒品遭查獲，有驗尿，該次所施用品是向綽號「小龍」買的，之前於98年3月12日偵訊內容是偽證等語（參見本院卷第175頁至第181頁筆錄），依證人丙○○上揭證詞，其已明確證述被告並未於附表一編號5至編號9所示時、地販賣第1級毒品海洛因予證人丙○○甚明。證人丙○○固於98年3月12檢察官偵訊時，曾結證稱：有於附表二編號5至編號9所示時、地向被告購買海洛因云云（參見97年度他字卷第3809號卷第
70頁、第71頁筆錄），惟其於本院審理時，已明確證述：因之前替伊製作警詢筆錄的警察要伊在檢察官偵訊時按照警詢筆錄所說的回答，伊當庭向檢察官所述有關和被告買毒品的部分都不是真的等語（參見本院卷第177頁筆錄），經本院當庭勘驗該日檢察官偵訊光碟，確實有身穿白色上衣、斜背黑色包包之解交證人丙○○到案之承辦員警在場，並兼任通譯角色一情，有勘驗筆錄1份在可稽（附於本院卷第180頁），可徵，證人丙○○證述：該次偵訊過程，因有員警在場，伊受影響而為不實證述，願負偽證責任等語，尚可採信。從而，證人丙○○該份與審判中不符之偵訊筆錄，難認係具有較可信之特別情形之先前陳述，本院自無法遽予採認。
２、再依證人丙○○前曾供稱：係以公共電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜（參見同他字卷第26頁警詢筆錄），然綜觀全卷並無證人丙○○使用何公共電話及該公共電話與被告上開行動電話通聯紀錄之資料。雖證人丙○○當時所持用之0000-00000號行動電話之電話簿紀錄內，雖有以「阿密」輸入之「0000000000」號行動電話號碼之紀錄，此有手機翻拍畫面可參（附於97年度他字第3809號卷第29頁），惟全卷並無證人丙○○所持用之行動電話於附表二編號5至編號9所示時間，與被告以電話聯繫交易毒品之相關通聯紀錄或監聽譯文，電話簿內僅有此連絡人紀錄，自難遽予作為不利被告認定，亦甚明確。
３、綜上所述，證人丙○○本身為施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，證人丙○○上開與其在本院理時證述內容不符之指訴，既查無其他補強證據以擔保其證詞之真實性，自非得遽採為被告確有於附表二編號5至編號9所載時、地販賣第1級毒品予丙○○之認定。是被告就此部分被訴之犯行，既僅有購買毒品者單一且有如前所述瑕疵之指訴，即不能遽以認定被告有上述該部分販賣毒品予丙○○之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，基於上開說明，自應為被告無罪之判決。
四、綜上所述，公訴意旨此部分所指關於被告如附表二編號1至編號9所示販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯罪事實，因積極證據不足證明被告確有如為此部分販賣第1級及第2級毒品之犯行，依罪疑惟有利於被告認定之原則，應認公訴意旨關於被告此部分分別販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命與證人辛○○、販賣第1級毒品予證人丁○○及丙○○之犯行，俱屬不能證明犯罪，故本院自應就此等部分均另為被告無罪判決之諭知。
五、另本案證人丙○○於偵查中經合法具結後，故為虛偽之陳述，其此部分之行為，是否涉嫌偽證罪，將告發由檢察官另為偵辦，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第七庭審判長法官王邁揚
法官林美玲法官黃賢婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江美琪中華民國99年4月21日附表一：關於被告販賣第一級毒品海洛因有罪之部分┌──┬───────────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名與處刑│├──┼───────────────┼──────────────┤│1│丁○○於97年5月中旬某日，先以│販賣第一級毒品，累犯，處有期│││其持用之門號0000000000號行動電│徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣│││話撥打被告所持用之門號0000000│第一級毒品所得新臺幣伍仟元沒│││913號行動電話連絡，雙 方約妥 聯│收之，如全部或一部不能沒收時│││繫購買第一級毒品海洛因事宜後，│，其之財產抵償之。│││嗣在丁○○位於臺中縣神岡鄉成都││││路92巷12號住處附近之雞寮外面，││││被告將海洛因1包販賣予丁○○，││││並向丁○○收取價金新臺幣（以下││││同）5,000元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│2│丁○○於97年6月中旬某日，先以│販賣第一級毒品，累犯，處有期│││其持用之門號0000000000號行動電│徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣│││話撥打被告所持用之門號0000000│第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒│││913號行動電話連絡，雙方約妥聯│收之，如全部或一部不能沒收時│││繫購買第一級毒品海洛因事宜後，│，其之財產抵償之。│││嗣在臺中縣豐原市○○路上郵局附││││近之便利商店外，被告將海洛因1││││包販賣予丁○○，並向丁○○收取││││價金1,000元。││└──┴───────────────┴──────────────┘
附表二：關於被告無罪之部分┌──┬───────────────┬──────────────┐│編號│起訴犯罪事實│審理結果│├──┼───────────────┼──────────────┤│1│辛○○於97年8月4日上午9時許，│乙○○無罪。│││在不詳處所以公共電話撥打被告所│││││持用之門號0000-000000號行動電││││話，聯繫購買海洛因及甲基安非他││││命事宜後，被告隨即於當日上午10││││時許，在臺中縣豐原市市○街○○巷││││1號307室，將1錢海洛因及1公克之││││甲基安非他命販賣予辛○○，並向││││辛○○收取價金20,000元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│2│丁○○於97年4月18、19日間某日│乙○○無罪。│││，先以其持用之門號0000-000000││││號行動電話撥打被告所持用之門號││││0000-000000號及0000-000000號行││││動電話，雙方約妥聯繫購買第一級││││毒品海洛因事宜後，嗣在臺中縣神││││岡鄉新庄村活動中心內，被告將海││││洛因1包販賣予丁○○，並向許勝││││雄收取價金新臺幣（下同）1,000││││元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│3│丁○○於97年5月2、3日間某日，│乙○○無罪。│││先以其持用之門號0000-000000號││││行動電話撥打被告所持用之門號09││││00-000000號及0000-000000號行動││││電話，雙方約妥聯繫購買第一級毒││││品海洛因事宜後，嗣在臺中縣神岡││││鄉新庄村活動中心後之公墓附近，││││被告將海洛因1包販賣予丁○○，││││並向丁○○收取價金10,000元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│4│丁○○於97年5月中旬某日，先以│乙○○無罪。│││其持用之門號0000-000000號行動││││電話撥打被告所持用之門號0935-0││││95706號及0000-000000號行動電話││││，雙方約妥聯繫購買第一級毒品海││││洛因事宜後，嗣在臺中縣神岡鄉新││││庄村活動中心後之公墓附近，被告││││將海洛因1包販賣予丁○○，並向││││丁○○收取價金5,000元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│5│丙○○於97年6月初某日，在不詳│乙○○無罪。│││處所以公共電話撥打被告所持用之││││門號0000-000000號行動電話，雙││││方約妥購買第一級毒品海洛因事宜││││後，被告隨即在臺中縣豐原市第一││││市場外面，將重量不詳之海洛因販││││賣予丙○○，並向其收取價金1,00││││0元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│6│丙○○於97年6月中旬某日，在不│乙○○無罪。│││詳處所以公共電話撥打被告所持用││││之門號0000-000000號行動電話，││││雙方約妥購買第一級毒品海洛因事││││宜後，被告隨即在臺中縣豐原市第││││一市場外面，將重量不詳之海洛因││││販賣予丙○○，並向其收取價金1,││││000元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│7│丙○○於97年7月中旬某日，在不│乙○○無罪。│││詳處所以公共電話撥打被告所持用││││之門號0000-000000號行動電話，││││雙方約妥購買第一級毒品海洛因事││││宜後，被告隨即在臺中縣豐原市第││││一市場外面，將重量不詳之海洛因││││販賣予丙○○，並向其收取價金1,││││000元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│8│丙○○於97年7月底某日，在不詳│乙○○無罪。│││處所以公共電話撥打被告所持用之││││門號0000-000000號行動電話，雙││││方約妥購買第一級毒品海洛因事宜││││後，被告隨即在臺中縣豐原市第一││││市場外面，將重量不詳之海洛因販││││賣予丙○○，並向其收取價金1,00││││0元。││├──┼───────────────┼──────────────┤│9│丙○○於97年8月間某日，在不詳│乙○○無罪。│││處所以公共電話撥打被告所持用之││││門號0000-000000號行動電話，雙││││方約妥購買第一級毒品海洛因事宜││││後，被告隨即在臺中縣豐原市第一││││市場外面，將重量不詳之海洛因販││││賣予丙○○，並向其收取價金││││1,000元。││└──┴───────────────┴──────────────┘