臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第790號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第790號刑事判決

裁判日期：民國104年06月10日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第790號上訴人即被告 葉明賢 選任辯護人 林岡輝 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102年度訴字第850號中華民國103年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第13988號、10
2年度偵字第14424號、102年度偵字第15482號、102年度偵字第18441號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及其定執行刑部分均撤銷。
葉明賢犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號⒈、編號⒋所示之物沒收。
被訴製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分無罪。
其他（即轉讓禁藥、販賣第二級毒品、施用第二級毒品、收受贓物部分）上訴駁回。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號⒌至編號⒔所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號⒈、編號⒋所示之物均沒收；未扣案插置0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話壹支（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣叁萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、葉明賢前於民國88年間因犯盜匪罪、竊盜罪，依序經臺灣臺南地方法院88年度訴字第1390號、88年度易字第2675號判處有期徒刑8年、4月確定，嗣經臺灣臺南地方法院89年度聲字第475號裁定應執行有期徒刑8年2月，於89年3月2日入監執行，95年1月27日因縮刑假釋出監付保護管束，96年10月23日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。又其因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月5日釋放出所，猶不知悔改，其明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品之 甲基安 非他命，為依法列管之毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，並認識經公告為藥事法第22條第1項第
1款所規定禁藥之甲基安非他命為禁藥，不得轉讓，亦知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟仍分別為下列行為：
㈠於102年2月25日10時許，與廖Ｏ霆以行動電話聯繫後（詳
附表通訊監察譯文），即基於轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命之犯意，在高雄市○○區○○路附近某全家便利商店，無償提供甲基安非他命1小包予廖Ｏ霆，以此方式轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命予廖Ｏ霆。
㈡又其基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，
在附表三所示102年2月26日、2月28日、3月5日之通聯時間，以行動電話與廖Ｏ霆聯繫購毒事宜後（詳附表通訊監察譯文），葉明賢即在附表所載之交易時、地，以附表所示價格，分別3次販賣附表所示數量之甲基安非他命予廖Ｏ霆。
㈢葉明賢復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102
年6月2日23時許，在高雄市岡山區「藏Ｏ」汽車旅館內，，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣葉明賢於前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟，基於寄
藏管制槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於101年年初某日，在不詳地點，受張Ｏ偉（已於101年3月6日死亡）委託，代為保管如附表編號⒈至⒋所示之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈共4顆（口徑9mm）、具殺傷力之非制式子彈共3顆（由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成）及屬於槍砲主要組成零件之槍管1支（改造金屬槍管，槍管內阻鐵已車通）。
㈤葉明賢明知綽號「紅毛」之不詳姓名成年男子，於101年當
年10月24日以後某日，在高雄市○○區○○○路某處所交付之福斯廠牌、白色車身、引擎號碼為00000000000000000號自用小客車（價值新臺幣〔下同〕1百萬元，為陳Ｏ憲所有，於100年9月24日7時許，在屏東縣屏東市○○街○○號騎樓前遭竊）係來路不明之贓物，仍基於收受贓物之犯意而予收受。
二、嗣因葉明賢於102年6月3日，駕駛上開自用小客車，在臺南市○○區○○路○○號前方為警盤查，經先後依法搜索該車、葉明賢位於高雄市○○區○○路之住處，及葉明賢曾投宿之「夏Ｏ爾汽車旅館」，扣得如附表編號⒈至⒋葉明賢受寄之槍枝、子彈、槍管，編號⒌至⒔葉明賢施用所剩之甲基安非他命，及其餘所示之物而查獲。
三、案經陳Ｏ憲訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
(壹)證據能力部分
一、被告葉明賢於102年6月11日警詢及偵訊中所為自白，無證據能力：
按自白法則重在供述之任意性，係在規範並保障被告之自白問題，刑事訴訟法第156條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示檢察官應就自白任意性之爭執負舉證責任。本件被告之辯護人於本院審理時，就被告葉明賢於102年6月11日警詢及偵訊中所為自白，為非任意性之辯解，雖欠缺具體釋明，然因被告於該期日前已經委任並陳報之辯護人，均未於是日之警詢及檢察官訊問時到庭，而該等筆錄中，雖各有被告明示無庸辯護人到場之記載，並據其在筆錄末了處簽名確認，不能認為其受辯護人在場陪同之權利受有侵害，然其事實亦同令檢察官無從以被告有辯護人在場陪同，資為排除被告該等自白非出於任意性之證明，嗣於本院審理時，對於被告之辯護人所提包括前開自白任意性在內之抗辯，復均明示無證據請求調查，揆諸前開說明，應認為此部分未據檢察官依法舉證，則被告葉明賢此部分於警詢及偵查中所為自白，應認為無證據能力。
二、證人廖Ｏ霆於偵查中經檢察官訊問時所為之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。又依上開刑事訴訟法第159條之
1第2項文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1653號判決意旨參照）。辯護人除主張證人廖Ｏ霆於偵查中經具結之陳述未經被告反對詰問，而無證據能力外，既未據提出事證指明檢察官有不法取供情事，亦未能釋明本件有其他顯不可信之情況，揆諸前揭說明，證人廖Ｏ霆於偵查中之證述，固未經詰問，仍具有證據能力。至辯護人雖爭執證人廖Ｏ霆之警詢證詞無證據能力（本院卷第94頁），然本院並未執該證人於警詢中之陳述，作為本案認定被告犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，附此敘明。
三、其他供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
四、非供述證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
(貳)實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠轉讓、施用毒品、收受贓物部分：
訊據上訴人即被告葉明賢（下稱被告）於本院審理時，對於前揭事實欄㈠轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命、事實欄㈢施用第二級毒品甲基安非他命、事實欄㈤收受贓物等三部分之犯罪事實，均坦承不諱，並有如附表各編號所示證據可資佐證，足認被告此部分自白與事實相符，另其前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月5日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各
1份在卷可按，是被告轉讓第二級毒品暨禁藥、施用第二級毒品及收受贓物之犯行，均堪認定。
㈡販賣第二級毒品部分（事實欄㈡；附表）
訊據被告葉明賢固坦承於附表各編號所示時間，曾分別以電話與證人廖Ｏ霆聯繫毒品相關事宜，然均矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：附表編號⒈、⒊部分，係證人廖Ｏ霆向伊索取甲基安非他命，乃伊均以無償方式，各將甲基安非他命1小包轉讓之；附表編號⒉部分，則為證人廖Ｏ霆表示要購買甲基安非他命供出售而向伊詢價，然因最終沒有來取貨而未完成交易云云。經查：
⒈按所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證
該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院101年度臺上字第2331號判決參照）。
⒉前揭關於販賣毒品部分之犯罪事實，業據證人廖Ｏ霆於偵查
中經檢察官訊問時，具結後證稱：⑴附表編號⒈之通聯譯文，是伊在電話中問被告有沒有好一點的甲基安非他命，被告說他的甲基安非他命是高雄最好的，伊隨即前往被告位在高雄市○○區○○路之住處，於2月26日23時17分抵達，被告自樓上下來後到伊車上，伊向被告購買半錢甲基安非他命3,500元，被告下車後，伊就駕車離開；⑵附表編號⒉之通聯譯文，係伊以電話問被告半臺（即5錢）的甲基安非他命多少錢，被告回答1臺（10錢）5萬7千元，半臺（5錢）就是3萬多元，但被告說5錢賣伊2萬8千元就好，電話講完後，伊與被告相約在漢神百貨旁光明街的一棟「柏林愛悅」前面，2月28日16、17時許，在光明街，伊將車子停好後，上被告的車，將2萬8千元之毒品價金和先前欠款3千元，共3萬1千元交給被告，買了5錢的甲基安非他命；⑶附表編號⒊之通聯譯文，是被告說有黃色、白色兩種甲基安非他命，並詢問伊以前是用哪一種，要拿另一種給伊試試，電話打完後，伊於3月5日19時35分到被告住處，被告從樓上下來，上伊的車，伊就在車上向被告購入半錢甲基安非他命，但5千元之價金尚未給付（偵卷㈡第22頁、第23頁）等語，並有附表所示各該通話之譯文在卷可參，復據被告葉明賢就各該通話存在之客觀事實，及其內容談論者，係針對甲基安非他命等情自承不諱，衡情，證人廖Ｏ霆與被告葉明賢既無仇隙，此前尚且曾據其免費提供甲基安非他命，已如前述，交情顯非等閒，初已無惡意構陷之動機，而其所述，就交易時地、議價經過及毒品品質、數量等細節，均能一一詳數，具體情節並與前開通訊監察所得之通話內容相契合，足供相互印證，均堪信實。
⒊就上開通訊監察之內容，固據被告各執前揭情詞辯解，惟查：
⑴就附表編號⒈、⒊二次通話部分，苟如被告所辯，即均為
證人廖Ｏ霆請求轉讓甲基安非他命，被告亦果然願意無償提供之，依其情節，被告之立場既居於「施惠者」之角色，復無因男女示好或承歡膝下等，為求討好而屈從之原因，對於提供毒品之品質、種類及數量，自有完全自主支配之權，要無反而任由證人廖Ｏ霆，即賴其贈與、仰人鼻息之「受惠者」恣意挑剔批評，猶須好言推薦，企望能獲得接受者，茲衡諸依附表編號⒈、編號⒊所示通聯譯文，既分別有如下對話：
①編號⒈部分－【廖Ｏ霆】：你那邊還有比較理想的嗎（品質好的毒品）？【葉明賢】：有啊，很漂亮，現在全高雄市剩這最美的。
②編號⒊部分－【廖Ｏ霆】：老爸，還有別會嗎（另外的毒品）？【葉明賢】：有啊。
【廖Ｏ霆】：說別會看看。
【葉明賢】：你感覺呢？【廖Ｏ霆】：都可以。
【葉明賢】：你是面色帶黃的嗎，還是面色白肉的（毒品顏
色）？【廖Ｏ霆】：帶黃的。
【葉明賢】：帶黃的很讚的。
【廖Ｏ霆】：這樣哦，第一次的跟第二次的不太一樣。
【葉明賢】：我不知道。
【廖Ｏ霆】：我覺得不太一樣。
【葉明賢】：我知道就不需問你了。
【廖Ｏ霆】：你覺得哪一種比較好？【葉明賢】：帶黃的就不錯了。
是依渠二人對話間所持立場、姿態，顯與被告葉明賢前開所辯之情節不符，是被告此部分所辯，即無足採。
⑵就附表編號⒉通聯譯文部分，被告葉明賢雖辯稱嗣後其交
易並未完成云云，然查，依其就對話中關於：「5個人的會仔3萬多少」意思是5錢的甲基安非他命要3萬多元，「一個57，你拆對半再添到整數就好了」則指1臺（10錢）甲基安非他命價格是5萬7千元，將5萬7千元除以二再添到整數，就是5錢甲基安非他命的價格，後來其傳「28就好」的簡訊給證人廖Ｏ霆，表示5錢甲基安非他命其願意以2萬8千元賣出，證人廖Ｏ霆回傳「我跟人家說32」，代表他跟購毒者說，5錢甲基安非他命要賣3萬2千元等情，既自承在卷（原審卷第112頁至第115頁），與上開證人廖Ｏ霆證述之情節相合，是被告和證人廖Ｏ霆就買賣標的物為甲基安非他命5錢、價金為2萬8千元等買賣關係重要事項已意思表示合致，而依一般交易買賣之目的，既在將本求利，果其上游提供之貨源價格，已然相當低於自己對下游之報價，求仁得仁，正合其轉手交易之目的，客觀上原無反而作罷之理，是被告葉明賢據此指為因雙方認知尚有差距，證人嗣後即未再完成交易云云，顯與事理不符，無從採取。
⒋另辯護人為質疑證人廖Ｏ霆之證詞，雖指稱：證人廖Ｏ霆於
偵查中係為獲自身減刑利益，而對被告為不實指控，且檢察官於訊問證人廖Ｏ霆前，有提及毒品危害防制條例第17條第
1項供出上游之減刑規定，影響證人廖Ｏ霆稍後之證述內容，故證人廖Ｏ霆偵查中證詞不可採信云云。惟毒品危害防制條例第17第1項既規定：犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯者，減輕或免除其刑，依其條文規定之要件，除供出來源外，就其與上手間關於交付毒品之原因，既未要求以買賣關係為限，茲果如被告上開所辯，其與證人間僅有無償轉讓毒品之事實，則證人廖Ｏ霆據實陳述即為已足，又何須畫蛇添足，進而誣陷被告葉明賢另有販賣毒品之行為，猶無端招致偽證罪責風險，並結怨於人，是辯護人此部分所辯，尚無足採。另就辯護人雖盡數證人陳述中，就買賣毒品周邊所存枝微細節之出入，並據為指摘其證言之依據，然一般因施用等目的而購買毒品之人，依其需求之性質，就購買毒品多已儼然成為日常生活之常態需求，為確保來源穩定，購毒管道猶多非僅止一端，是就此日常反覆實施，有如一般人飲食起居、購買日常生活用品之瑣碎作為，對於原本無奇之諸多細節偶有誤植、混淆，原屬常態，要難據此即認其指訴必有不實，況證人廖Ｏ霆前開證言，客觀上既難認有虛偽之動機，已如前述，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，要不因諸此細節之陳述而影響前開事實之認定，爰不逐一指駁，附此敘明。⒌此外，被告雖聲請本院傳喚證人廖Ｏ霆到庭證述，然該證人
經本院依法傳拘，除均不能使其到庭，及至本院最後審理期日，猶仍因另案經依法通緝中，有臺灣高等法院通緝記錄表附卷可按（本院卷第142頁），自屬不能調查，併此敘明。
⒍按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，其因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。查被告葉明賢與購毒者即證人廖Ｏ霆既非至親，證人廖Ｏ霆因前開向其購買毒品之目的，猶在於轉手以32,000元之代價，將甫以28,000元向被告購得之毒品轉售獲取暴利，茍無利得，豈有甘冒重典，而以低於、或相當於成本之價格售出，而全然獨厚證人廖Ｏ霆因而獲利之理，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告葉明賢前揭販賣第二級毒品犯行，均係出於主觀上營利之意思所為，合堪認定。綜上所述，被告如附表所示3次販賣第二級毒品犯行，均堪以認定。
㈢寄藏槍枝、子彈、槍砲主要組成零件部分：
⒈訊據被告葉明賢於本院審理時，就此部分犯罪事實均坦認不
諱，且有高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、採證照片，及扣案如附表編號⒈至編號⒋所示槍枝、子彈及槍管為憑（警卷㈠第19頁至第22頁、第25頁、警卷㈤第30頁至第34頁），堪信為真。
⒉前開扣案之槍枝、子彈及其他零件，經分別送內政部警政署刑事警察局、內政部鑑驗結果：
⑴槍枝部分－
送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，附表編號⒈），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⑵子彈部分－①送鑑子彈3顆（附表編號⒉），認均係非制式子彈，由金
屬彈殼組成直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
②送鑑子彈4顆（附表編號⒊），認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
③嗣上開①、②兩部分所餘非制式子彈2顆、制式子彈3顆，
經本院囑託內政部警政署刑事警察局悉予擊發鑑定結果，認為均有殺傷力。
⑶零件部分－
送鑑槍管1支（附表編號⒋），認係改造金屬槍管（槍管內阻鐵已車通），屬公告之槍砲主要組成零件。
⒊上開各情，有內政部警政署刑事警察局102年7月22日刑鑑
字第0000000000號鑑定書（偵卷㈠第45頁、第46頁）、內政部103年2月13日內授警字第0000000000號函（原審卷㈡第60頁）、內政部警政署刑事警察局104年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（本院卷第105頁）在卷可參，足徵扣案之槍枝、子彈及槍管，依序為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款、第2項所稱之槍砲、彈藥及槍砲主要組成零件無訛，職是，被告葉明賢此部分自白與事實相符，堪予採信。是此部分事證明確，被告非法寄藏槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯行俱堪認定。
㈣綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告葉明賢為前開犯行後，刑法第
349條第1項收受贓物罪業已於中華民國103年6月18日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正前刑法第349條第1項係規定：「收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」；修正後該條項則規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」是比較新、舊法之適用結果，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，以適用行為時之法律對被告較為有利，本案自應適用行為時之法律，即103年6月18日修正前刑法第349條第1項之規定。原判決漏未比較新舊法，然其逕行適用舊法，既與上開比較後應適用者無異，應予補充。
㈡適用法律及原則之說明：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項規定之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）者外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度臺上字第6393號判決要旨參照）。
⒉按寄藏係指為他人保管之意，槍砲、彈藥、刀械之寄藏，屬
即成犯，並為行為之繼續，一經受託持有該物，寄藏行為即為既遂，並不以完成所欲或預定之藏放目的為必要。又「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。
㈢成立罪名及罪數：
⒈核被告葉明賢所為－
⑴如事實欄㈠部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
⑵如事實欄㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共3罪。
⑶如事實欄㈢部分，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
⑷如事實欄㈣部分，被告葉明賢受「張Ｏ偉」之託，代為
藏放扣案具殺傷力槍枝、子彈及槍管之犯行，係各犯①槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、②同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，及③同條例第13條第4項非法寄藏槍砲主要組成零件罪。公訴意旨以被告葉明賢寄藏子彈之行為，係發生於00年0月間，與前開認定為101年年初之時點尚屬有異，然其事實既為同一，自應逕予減縮而無礙其事實之同一，附此敘明。
⑸如事實欄㈤部分，係犯修正前刑法第349條第1項收受贓物罪。
⒉罪數：
⑴被告葉明賢販賣、轉讓及施用前持有甲基安非他命之低度
行為應為其販賣、轉讓及施用之高度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品罪。
⑵其以單一之寄藏行為，同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺
傷力之槍枝、非法寄藏子彈，及非法寄藏槍砲主要組成零件等三罪名，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
⑶又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行
為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告葉明賢如事實欄㈠至㈤所犯之轉讓禁藥、販賣第二級毒品（共3罪）、施用第二級毒品、非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝、收受贓物等7罪間，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈣起訴效力事項之說明：
按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談（最高法院97年度臺上字第6725號、92年度臺上字第1841號判決意旨參照）。經查：
⒈本件公訴意旨認被告如事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制
條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為是，然因社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
⒉另檢察官以被告如事實欄㈣部分，僅就所犯槍砲彈藥刀械
管制條例同法第12條第4項非法寄藏子彈罪部分提起公訴，就寄藏槍枝、寄藏槍砲主要組成零件部分則未據起訴（原判決意旨以其就寄藏槍枝部分亦已起訴，後詳述），然其此部分犯行，既係以一行為而同時寄藏槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，揆諸前揭說明，其一部起訴之效力，自已及於全部，本院經於審理中就各該成立之罪名對被告一併告知，自應依法審理判決。
㈤刑之加重、減輕之說明：
⒈被告葉明賢前於88年間因犯盜匪罪、竊盜罪，依序經臺灣臺
南地方法院88年度訴字第1390號、88年度易字第2675號判處有期徒刑8年、4月確定，嗣經臺灣臺南地方法院89年度聲字第475號裁定應執行有期徒刑8年2月，於89年3月2日入監執行，95年1月27日因縮刑假釋出監付保護管束，96年10月23日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，就事實欄㈣關於寄藏槍枝罪犯行部分，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。至於事實欄㈤所示關於收受贓物罪之犯行部分，固據被告供稱為101年間所犯，然依既有事證，既不能證明其具體之日期，依罪疑惟有利被告原則，應認為前開前案徒刑執行完畢五年後，即101年當年10月24日以後所為，附此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定之「於偵查及審判中均
自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代（引導、帶領）向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103年度臺上字第1387、1536號判決意旨參照）。
⒊查被告葉明賢於102年6月4日警詢時陳稱：伊與證人廖Ｏ
霆有以電話聯絡合資購買毒品，惟附表3次通聯內容均非伊販賣甲基安非他命予證人廖Ｏ霆等語（警卷㈠第8頁、第
9頁），同日偵訊時復陳稱：伊真的沒賣毒品給證人廖Ｏ霆，但證人廖Ｏ霆身上沒有甲基安非他命時會打電話給伊，問伊有沒有毒品，伊有就拿給證人廖Ｏ霆施用，時間分別係在
102年2月中、同年2月20幾號、同年3月初的時候，都是不用錢的；印象中曾有一次販賣甲基安非他命給證人廖Ｏ霆，但不在附表、所示通聯譯文內；證人廖Ｏ霆曾拿2千元給其，為了補償多次向其索取甲基安非他命，伊不知道這是否算販賣等語（偵卷㈠第7頁），基此，被告於偵查中始終否認有如事實欄㈡，即附表所示3次販賣甲基安非他命犯行，不論係以「合資購買」置辯，或是辯稱未收受價金之無償轉讓，揆諸前揭說明，均與有對價及毒品交易之販賣構成要件有殊，自不能認為其所陳述之事實已合於販賣毒品之犯罪構成要件形式，縱被告於審理中曾以書狀自白犯罪（原審卷㈠第27頁至第35頁，其中第27頁書狀雖係寄送至高雄地檢署，惟其提出日為102年8月20日，而檢察官起訴日則係同年月6日，故該書狀乃屬原審審理階段所提出，附此敘明），要無毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑要件之適用。
⒋被告如事實欄㈢所犯轉讓禁藥（甲基安非他命）罪，固於
偵審時均自白犯行，然承前所述，被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，具有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第
8條第2項之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
⒌辯護人雖另請求就被告所犯轉讓、販賣毒品部分，依刑法第
59條酌量減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度臺上字第226號判決參照）。茲被告葉明賢為00年出生之人，前揭犯罪時年31歲，如日中天，卻不知進取，而仍以此犯行散布毒品、戕害國人健康、危害社會，客觀上顯難認為有何足令一般人同情之原因及環境，是辯護人此部分所請，即屬無據。
三、上訴論斷部分㈠維持原判（即轉讓禁藥、販賣第二級毒品、施用第二級毒品、收受贓物）部分：
原判決因認被告葉明賢就事實欄㈠、㈡、㈢、㈤部分犯罪事證明確，依藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、刑法第349條第1項規定，並審酌被告葉明賢無視於國家管制毒品之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命予他人，對社會治安危害重大，所為誠有可議，復考量其販賣、轉讓毒品之次數、數量，再斟酌其受寄槍彈之期間，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，就轉讓禁藥罪，處有期徒刑9月、販賣第二級毒品罪共三罪，各處有期徒刑7年6月、8年6月、7年6月、施用第二級毒品罪，處有期徒刑7月、收受贓物罪處有期徒7月，並說明扣案如附表編號⒌至⒔白色結晶9包，經送驗結果，均含甲基安非他命成分，且被告自承該等毒品乃其吸食所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另包裝附表編號⒌至⒔毒品之包裝袋9只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另沒收銷燬；被告插置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話1支，雖未扣案，惟係被告所有之供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至門號0000000000號SIM卡， 申登人 為徐江鴻，而非被告所有，爰不予宣告沒收；被告於事實欄㈡，如附表編號⒈、⒉所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金，固均未扣案，然仍屬被告犯販賣第二級毒品罪所得之物，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該二罪主文項下沒收，如全部或一部不能沒收，應由被告本人之財產抵償之。而其中附表編號3部分，因證人廖Ｏ霆證稱未向被告給付購買甲基安非他命之價金5,000元，自無從宣告沒收；其餘扣案如附表編號⒕至所示之物，經查與被告本案上開犯行無直接關聯性，因認均無沒收之必要，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認販賣第二級毒品，並指摘原判決就轉讓禁藥、施用第二級毒品、收受贓物罪部分，量刑過重，請求撤銷原判決，均無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判（寄藏槍枝、子彈、槍砲主要組成零件）部分：
原判決因認被告如事實欄㈣部分所示犯行明確，而予論罪科刑，固非無據，惟查：⒈被告葉明賢為本件寄藏槍枝等物之犯罪時間為101年年初，依其寄託人張Ｏ偉死亡之日期推算，至遲亦不至晚於101年3月6日，距其前案徒刑執行完畢之時間均未逾五年，是其此部分犯行自應構成累犯，原判決漏未依累犯規定予以加重，自有違誤。⒉檢察官起訴所指被告葉明賢涉犯「製造槍枝」（並因而「持有槍枝」）罪嫌之犯罪時間，係在99年6月間，與原審認定被告「寄藏槍枝」，並以一行為同時另觸犯寄藏子彈、槍砲主要組成零件之時間，為101年初，不僅就其為各該所指犯罪行為一部持有槍枝之原因、態樣迥異，發生時間猶相去約1年半至2年之久，客觀上顯難認為同一事實，乃原判決逕以其就「持有槍枝」部分為同一事實而予判決，並據此就「製造槍枝」部分，以不另為無罪諭知說明處理之，就事實之認定，尚有未合。⒊如附表編號⒉、⒊所示扣案子彈部分，經檢察官送鑑定時，僅各以其中一顆為鑑定並擊發，嗣本院審理時，已就剩餘子彈均囑託鑑定機關悉予擊發以鑑定其殺傷力，是扣案子彈原有之殺傷力已均不復存在而不具違禁物之性質，原判決除未及斟酌及此，就上開嗣經本院囑託鑑定人鑑定擊發之原剩餘子彈5顆諭知沒收外，依其主文諭知內容，猶連同附表編號⒉、⒊所示，原已經擊發之子彈2顆，亦一併諭知沒收，自有違誤。被告就此部分以原判決量刑過重為由而提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開違誤，亦屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為適宜之判決。又此部分撤銷，係原判決適用法律不當使然，自不受刑事訴訟法第370條第1項關於不利益變更禁止之適用，附此敘明。
四、科刑（寄藏槍枝、子彈、槍砲主要組成零件）部分：㈠主刑：
⒈審酌被告葉明賢為00年00月00日出生、受有高職肄業教育程
度、無業之人，有警詢年籍等個人資料在卷可參，本件犯罪時已逾31歲，如日中天，竟不知進取，前有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除前開構成累犯要件之執行案件，已如前述，不再重複評價者外，另有：⒈97年間因犯竊盜罪3件、偽造文書罪1件，經本院102年度上易字第606號（臺灣高雄地方法院102年度審易緝字第47號）依序就竊盜罪部分各判處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑1年6月確定，就偽造文書罪部分判處有期徒刑4月確定；⒉102年間犯施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院102年度簡字第3074號判處有徒刑4月確定；⒊102年間另犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院102年度簡字第3588號判處有期刑4月確定，並與上開⒉部分所示之罪，經臺灣高雄地方法院102年度聲字第4459號裁定應執行有期徒刑7月確定，嗣前開犯行後，業已於10
3年2月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，素行欠佳，並考量其寄藏上開槍枝、子彈、槍管之種類、數量，犯罪持續之時間，對於社會秩序及他人生命、財產安全所潛藏之危險程度，及其犯罪後所表現之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，以諭知罰金如易服勞役之折算標準，資為儆懲。
⒉另就辯護人雖以網路檢索之「司法院槍砲案件量刑資訊系統
」查詢紀錄，聲稱原判決量刑較其他法院就同類判決所處刑度偏重云云，然前開所稱量刑系統資料，其統計之依據乃不分良窳，將所有同類判決一概收納，既未就其中因判決違法不當而嗣經撤銷者剔除，猶未考慮現行刑事訴訟制度因適用不利益變更禁止原則，致上級審就下級法院量刑偏低者，不能於判決中為有效之反應、指正，以致該統計資料實際呈現者，多為實務歷練較淺，甚至多有甫經分發未幾之候補法官、試署法官所為，反而排擠資深法官之意見，此觀本院指示書記官電詢司法院業務科並製作之公務電話紀錄1紙在卷可憑（本院卷第113頁），是依其採樣基礎、範圍、依據及正確性，顯然欠缺客觀參考之價值，不足為據，專此敘明。
㈡沒收：
扣案附表編號⒈、⒋所示改造槍枝、屬於槍砲主要組成零件之槍管1支，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案如附表編號⒉、⒊所示非制式子彈3顆、制式子彈4顆，既已因鑑驗擊發而喪失其殺傷力，不具有子彈之性質與作用，爰不予宣告沒收。
五、定執行刑部分：前揭被告葉明賢所犯經本院改判如主文第二項部分，與其所犯經原審諭知如附表編號⒈、⒉、⒊、⒋、⒌、⒎所示部分，為裁判確定前所犯數罪，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文第五項所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告葉明賢未經許可，基於非法製造後（並）持有其他可發射子彈具有殺傷力各式槍砲之犯意，於99年6月間，在真實姓名年籍不詳自稱「張Ｏ偉」（已歿）之人位於高雄市前鎮區某處之住處，製造附表編號⒈所示之手槍1把，因認被告涉犯彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪嫌而提起公訴。
二、適用之法律原則：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4982號判例意旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
三、證據能力部分：按自白法則重在供述之任意性，係在規範並保障被告之自白問題，刑事訴訟法第156條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示檢察官應就自白任意性之爭執負舉證責任。本件被告之辯護人於本院審理時，就被告葉明賢於102年6月11日警詢及偵訊中所為自白，為非任意性之辯解云云，雖欠缺具體釋明，然因被告於該期日前已經委任並陳報之辯護人，均未於同日之警詢及檢察官訊問時到庭，而該等筆錄中，雖各有被告明示無庸辯護人到場之記載，並據其在筆錄末了處簽名確認，不能認為其受辯護人在場陪同之權利受有侵害，然其事實亦同令檢察官無從以被告有辯護人在場陪同，資為排除被告該等自白非出於任意性之證明，嗣於本院審理時，對於被告之辯護人所提包括前開自白任意性在內之抗辯，復均明示無證據請求調查，揆諸前開說明，應認為此部分未據檢察官依法舉證，則被告葉明賢此部分於警詢及偵查中所為自白，應認為無證據能力。
四、爭執所憑之事證：前揭公訴意旨以被告葉明賢涉犯此部分罪嫌，無非以：⑴被告葉明賢於102年6月11日於警詢及偵查中之自白、⑵扣案如附表編號⒙至編號所示之物品、工具等資料為論據。訊據被告葉明賢則堅詞否認有何非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，辯稱：伊於102年6月11日警詢及偵查中之自白不具任意性，附表編號⒙至、至所示之物品、工具亦非製造槍械所用之物等語。
五、本院之判斷：前揭公訴意旨用為證明被告葉明賢涉犯此部分製造槍枝犯嫌之證據中，關於被告102年6月11日於警詢及偵查中之自白部分，既因無證據能力而經排除如上，茲僅憑扣案前開物品、工具，客觀上顯不足以證明公訴意旨此部分所指被告犯行，應認為不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
六、上訴論斷部分：原判決因認不能證明被告葉明賢此部分犯行，固非無見，然公訴意旨以被告此部分所犯製造並開始持有該槍枝犯罪發生之時間，既為99年6月，依其犯罪之手段及內容，除與前開經論罪部分之寄藏槍枝犯行迥然有異外，其發生之時間復相去達1年半至2年之久，客觀上顯難認為有裁判上一罪之關係，縱檢察官起訴意旨亦以二者間應成立數罪而分別起訴，乃原判決未就此部分為被告無罪之諭知，即有違誤，應由本院將原判決此部分撤銷，並另為諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
370條第1項但書、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第
3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國104年6月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品、收受贓物部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級中華民國104年6月10日
書記官黃瓊芳附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第349條第1項收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
【附表】卷證索引┌────────────────────────────────────┐│卷次對照表│├──────┬─────────────────────────────┤│警卷㈠│高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第00000000000號│├──────┼─────────────────────────────┤│警卷㈡│高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第00000000000號│├──────┼─────────────────────────────┤│警卷㈢│高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第00000000000號│├──────┼─────────────────────────────┤│警卷㈤│高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第00000000000號│├──────┼─────────────────────────────┤│偵卷㈠│臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第13988號│├──────┼─────────────────────────────┤│偵卷㈡│臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第14424號│├──────┼─────────────────────────────┤│偵卷㈢│臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18441號│├──────┼─────────────────────────────┤│偵卷㈣│臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第15482號│├──────┼─────────────────────────────┤│原審卷㈠│臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2069號│├──────┼─────────────────────────────┤│原審卷㈡│臺灣高雄地方法院102年度訴字第850號│└──────┴─────────────────────────────┘【附表】事實㈠轉讓甲基安非他命部分譯文（警卷㈡第11頁、第12頁）┌──────┬───────────────────────┐│通聯時間│通訊監察譯文內容（葉明賢持用0000000000號行動電│││話、廖Ｏ霆持用0000000000號行動電話）│├──────┼───────────────────────┤│102年2月25│廖：喂，老爸，你在家哦？││日6時27分│葉：對啊。│││廖：我也剛睡醒，我過去找你（拿毒品）。│││葉：好。│││廖：不要睡著。│││葉：不會。│├──────┼───────────────────────┤│102年2月25│簡訊：老爸，好像不是很理想。││日10時15分││├──────┼───────────────────────┤│102年2月25│廖：喂，不太理想（毒品品質不好）。││日10時33分│葉：真的，還是要換不太會乾的。│││廖：我也不知道。│││葉：是哦，我補一些不太會乾的，那不用處理的。│││廖：什麼意思。│││葉：就是你不必另外算利息給我。│││廖：我等下要過去打給你。│││葉：我要出門我過去就好。│││廖：好。│└──────┴───────────────────────┘【附表三】事實欄㈡販賣甲基安非他命部分交易內容及譯文（警卷㈡第11頁、第12頁）┌─┬──────┬───────────────────┬────────────┐│編│通聯時間│通訊監察譯文內容（葉明賢持用0000000000│交易毒品之時間、地點，及││號││號行動電話、廖Ｏ霆持用0000000000號行動│毒品之數量、價格││││電話）││├─┼──────┼───────────────────┼────────────┤│⒈│102年2月26│廖：喂，老爸，你在哪裡。│①102年2月26日23時17分│││日22時59分│葉：家裡。│後之某時，在高雄市ＯＯ區││││廖：你那邊還有比較理想的嗎（品質好的毒│ＯＯ路000號樓下。││││品）？│││││葉：有啊，很漂亮，現在全高雄市剩這最美│②葉明賢交付甲基安非他命││││的。│半錢予廖Ｏ霆，並向廖Ｏ霆││││廖：好啦。│收取3,500元價金。││├──────┼───────────────────┤│││102年2月26│廖：老爸，我現在過去找你，你在哪裡（拿││││日23時7分│毒品）？│││││葉：家裡。│││││廖：到打給你。│││││葉：好。│││├──────┼───────────────────┤│││102年2月26│廖：老爸，我到了。││││日23時17分│葉：好。││├─┼──────┼───────────────────┼────────────┤│⒉│102年2月28│廖：喂。│①102年2月28日16時至17│││日13時21分│葉：我睡著了，我在家。│時間之某時，在「漢神百貨││││廖：老爸，那5個人的會仔3萬多少（毒品│」旁光明街「柏林愛悅」大││││價格）？│樓前。││││葉：一個57，你拆對半再添到整數就好了。│││││廖：我想看多少再跟你講。│②葉明賢交付甲基安非他命││││葉：好。│5錢予廖Ｏ霆，並向廖Ｏ霆││├──────┼───────────────────┤收取28,000元價金。│││102年2月28│葉明賢發簡訊：28就好。││││日13時26分││││├──────┼───────────────────┤│││102年2月28│廖Ｏ霆發簡訊：我跟人家說32，他台中要來││││日13時27分│跟會的等他來││├─┼──────┼───────────────────┼────────────┤│⒊│102年3月5│廖：老爸，還有別會嗎（另外的毒品）？│①102年3月5日19時35分│││日19時9分│葉：有啊。│後之某時，在高雄市ＯＯ區││││廖：說別會看看。│ＯＯ路000號樓下。││││葉：你感覺呢？│││││廖：都可以。│②葉明賢交付甲基安非他命││││葉：你是面色帶黃的嗎？還是面色白肉的（│半錢予廖Ｏ霆，惟廖Ｏ霆尚││││毒品顏色）？│未支付5,000元價金。││││廖：帶黃的。│││││葉：帶黃的很讚的。│││││廖：這樣哦，第一次的跟第二次的不太一樣│││││。│││││葉：我不知道。│││││廖：我覺得不太一樣。│││││葉：我知道就不需問你了。│││││廖：你覺得哪一種比較好？│││││葉：帶黃的就不錯了。│││││廖：好啊。│││││葉：你要過來嗎。│││││廖：好。│││││葉：我等你。│││├──────┼───────────────────┤│││102年3月5日│廖：喂，老爸，我到了。││││19時35分許│葉：好。││└─┴──────┴───────────────────┴────────────┘【附表四】事實欄㈠轉讓甲基安非他命、㈢施用甲基安非他命及㈤收受贓物部分相關證據┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│證據│├──┼───────┼──────────────────┤│1│㈠轉讓甲基安│證人廖Ｏ霆之證詞、附表之通訊監察譯│││非他命部分│文（偵卷㈡第22頁反面、警卷㈡第12頁）│├──┼───────┼──────────────────┤│2│㈢施用甲基安│高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄│││非他命部分│暨扣押物品目錄表、查獲照片、高雄市政││││府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件││││尿液代碼對照表、正修科技大學超微量研││││究科技中心102年6月20日R00-0000-000││││號之尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫││││用藥物成品鑑驗鑑定書、扣案之甲基安非││││他命9包（詳如附表編號⒌至⒔）（警││││卷㈠第19頁至第22頁、第24頁、第25頁、││││警卷㈡第28頁反面、偵卷㈡第60頁、第61││││頁、偵卷㈢第26頁）│├──┼───────┼──────────────────┤│3│㈤收受贓物部│陳Ｏ憲之證詞、認領保管單、高雄市政府│││分│警察局旗山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品││││目錄表、查獲照片、失車-案件基本資料││││詳細畫面報表、高雄市政府車輛尋獲電腦││││輸入單（警卷㈠第11頁至第14頁、第19頁││││至第22頁、第24頁、第31頁、第32頁）│└──┴───────┴──────────────────┘【附表五】扣案物品清單┌─┬─────────────────┬──────────────┐│編│扣案物內容│扣案時/地││號│││├─┼─────────────────┼──────────────┤│1│改造手槍1支（槍枝管制編號：110213│102.6.3/上開號碼自用小客車│││1517號）││├─┼─────────────────┼──────────────┤│2│非制式子彈3顆（全部因鑑驗擊發而喪│102.6.3/上開號碼自用小客車│││失殺傷力）││├─┼─────────────────┼──────────────┤│3│制式子彈4顆（全部因鑑驗擊發而喪失│102.6.3/上開號碼自用小客車│││殺傷力）││├─┼─────────────────┼──────────────┤│4│槍管1支（改造金屬槍管，槍管內阻鐵│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│││已車通）││├─┼─────────────────┼──────────────┤│5│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重3.567公克，驗後淨重3.549││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│6│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重3.537公克，驗後淨重3.517││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│7│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重3.539公克，驗後淨重3.521││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│8│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重3.519公克，驗後淨重3.499││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│9│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重3.477公克，驗後淨重3.457││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│10│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重1.795公克，驗後淨重1.776││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│11│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重0.903公克，驗後淨重0.881││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│12│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重0.905公克，驗後淨重0.885││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│13│甲基安非他命1包（含包裝袋1只），│102.6.3/上開號碼自用小客車│││驗前淨重0.033公克，驗後淨重0.013││││公克││├─┼─────────────────┼──────────────┤│14│電子秤1臺│102.6.3/上開號碼自用小客車│├─┼─────────────────┼──────────────┤│15│0000000000號行動電話1支│102.6.3/上開號碼自用小客車│├─┼─────────────────┼──────────────┤│16│開山刀1把│102.6.3/上開號碼自用小客車│├─┼─────────────────┼──────────────┤│17│愷他命1包│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│18│手槍槍身1個│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│19│手槍滑套1個│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│20│複進簧桿1支│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│21│複進簧1條│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│22│彈匣彈簧1條│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│23│滑套1個│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│24│零件1包│102.6.4/夏Ｏ爾汽車旅館│├─┼─────────────────┼──────────────┤│25│吸食器1組│102.5.8/被告位於高雄市ＯＯ區││││ＯＯ路000號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│26│殘渣袋2只│102.5.8/被告位於高雄市ＯＯ區││││ＯＯ路000號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│27│氣動研磨機1臺│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│28│砂輪機1臺│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│29│小型研磨機1臺│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│30│電動鑽孔機1臺│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│31│鑽台固定架1臺│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│32│老虎鉗1支│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│33│固定鉗1支│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│34│活動扳手1支│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│35│固定夾鉗1支│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│36│瓦斯噴燈1具│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│37│研磨鑽頭1顆│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│38│砂紙2張│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│39│槍械目錄1張│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│40│螺絲工具盒1組│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│├─┼─────────────────┼──────────────┤│41│塑鋼土2瓶│102.6.11/被告位於高雄市ＯＯ││○○區○○路○○○號0樓住處│└─┴─────────────────┴──────────────┘附表六：原判決就各該犯罪事實諭知主文┌──┬─────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│原判決諭知主文│├──┼─────────┼────────────────────────┤│⒈│事實欄㈠轉讓甲基│葉明賢犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有│││安非他命部分│期徒刑玖月。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│⒉│事實欄㈡、附表│葉明賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；未│││編號⒈販賣甲基安非│扣案插置0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話│││他命部分│壹支（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│⒊│事實欄㈡、附表│葉明賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月；未│││編⒉販賣甲基安非他│扣案插置0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話│││命部分│壹支（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣第二級毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│⒋│事實欄㈡、附表│葉明賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；未│││編⒊販賣甲基安非他│扣案插置0000000000號SIM卡之不詳廠牌型號行動電話│││命部分│壹支（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│⒌│事實欄㈢施用甲基│葉明賢犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月；扣案如│││安非命部分│附表編號⒌至⒔所示之物均沒收銷燬。│││││├──┼─────────┼────────────────────────┤│⒍│事實欄㈣寄藏槍枝│葉明賢犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處│││、子彈及槍砲主要主│有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服│││成零件部分│勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號⒈││││至⒋所示之物均沒收。【經本判決撤銷】│├──┼─────────┼────────────────────────┤│⒎│事實欄㈤收受贓物│葉明賢犯收受贓物罪，處有期徒刑柒月。│││部分││└──┴─────────┴────────────────────────┘