裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國100年07月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第454號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告楊鴻輝指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3944號），本院判決如下：
主文楊鴻輝犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應於本判決確定之日起壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、小型高壓氣體鋼瓶壹瓶、鋼珠彈柒顆均沒收。
犯罪事實
一、楊鴻輝明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國98年12月底某日，在嘉義縣太保市春珠里「1元網咖店」上網，向某姓名年籍不詳之人，以新臺幣（以下同）6,000元購得具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），數日後，復在嘉義市○○路「老弟模型店」，分別以20元及200元，購得供裝入上開空氣槍作為發射動力來源之小型高壓氣體鋼瓶1瓶及小鋼珠1盒後，並放置在嘉義市○區○○里○○○路○○○號其住處內，未經許可而持有之。嗣於100年5月24日晚上6時35分許，為警接獲通報前往楊鴻輝上開住處查訪，並經楊鴻輝同意搜索後，在上址房間抽屜內搜索扣得上揭空氣槍1支、小型高壓氣體鋼瓶
1瓶及剩餘之鋼珠彈7顆。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第
159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度臺上字第84、4212號判決意旨參照）。因之，本案查獲之槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑驗書即具有證據能力而得為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，同法第
159條之5亦有明定。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告楊鴻輝、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告坦承不諱，復有嘉義市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等影本各1份、查獲物品照片1張附卷，及查扣上開空氣槍（槍枝管制編號0000000000）、小型高壓氣體鋼瓶1瓶及剩餘之鋼珠彈7顆可資佐證。再查扣之上開空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約6.0mm、重量0.88公克）測試3次結果，其中最大發射速度為119公尺／秒，計算其動能為6.2焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳／平方公分。而關於殺傷力相關數據：（一）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層；（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位動能面積達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；（三）美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，有該局100年6月1日刑鑑字第1000071468號鑑定書1份在卷可憑，堪認扣案空氣槍發射金屬彈丸所具備之動能，確足以穿入人體皮肉層，造成身體組織遭破壞，其客觀存在之殺傷力，應堪認定。是被告上開任意性自白與事實相符，堪予信採。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，應適用新法，尚無行為後法律變更可言（最高法院95年度臺上字第2250、3461號判決意旨參照）。被告係於98年12月底持有上開具殺傷力之空氣槍，雖槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日經修正公布，並於0月0日生效，惟未經許可持有空氣槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，是以本件被告其持有空氣槍之繼續行為，應以100年5月24日查獲時為犯罪行為終止時點，自應直接適用修正後即現行之槍砲彈藥刀械管制條例規定，先予敘明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告自98年12月底某日起，繼續持有上開空氣槍，至100年5月24日為警查獲而終止，應成立繼續犯，而論以單純一罪。又被告非法持有具殺傷力之空氣槍雖成立前開罪名，然本次經查獲具有殺傷力之空氣槍僅1支，復未查獲於持有期間曾使用該槍枝從事犯罪，且其彈丸單位面積動能之數值僅21焦耳／平方公分，較諸前開足以穿入人體皮肉層而作為一般判定傷害力有無之標準數值20焦耳／平方公分，相去無幾，殺傷力尚非強大，對於人之生命、身體所存在之危險相對較低，犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。
三、爰審酌被告明知持有具殺傷力之空氣槍，有危害他人安全之虞，仍予以購入並添加裝備，而非法持有空氣槍1支，期間已逾1年，法紀觀念淡薄，並造成社會治安潛在危險，對他人之安全造成潛在威脅；惟其經警查獲持有上開空氣槍前，並無遭查獲有何持以犯罪之情，且所持空氣槍之單位面積動能甫逾一般判斷殺傷力之標準，其自警詢、偵查以迄審判，始終坦承犯行，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，被告已婚、育有3女、父親中風領有身心障礙手冊、從事水電工、為中低收入戶，有被告提出其父身心障礙手冊、嘉義縣中低收入兒童少年健保費補助身分確定證明3份、戶口名簿影本在卷可查，及其國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第42條第3項規定諭知罰金易服勞役之折算標準。
四、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮而罹於刑典，就社會秩序、法益安全造成之威脅非輕，幸未肇致實害，茲念其既有正當職業，健全之家庭，因本件犯行而面臨個人、家庭重要轉折，若經此教訓而能時時警惕，真心悔改，另酌令付出相當勞務以促其自我約制，安分守己，基於社會人力資源之有效運用，亦非無再觀後效之餘地，是經此偵查、審判及科刑教訓後，被告當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認上開宣告刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。惟考量被告因守法觀念薄弱而觸法，並令其知所警惕，藉由服務機會復歸社會，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，並命被告應於本判決確定後一年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，以啟自新。又被告既經本院諭知提供上開義務勞務，應依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
五、扣案空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）具有殺傷力，業已認定如前，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案小型高壓氣體鋼瓶1瓶、鋼珠彈7顆，係被告所有並供上開空氣槍發射而產生殺傷力之必要配備所使用，爰依刑法38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國100年7月25日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月25日
書記官林金福附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。