裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第557號刑事判決
裁判日期：民國106年01月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第557號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告羅明家上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第150號，中華民國105年8月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅明家共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案六合彩兌獎單壹張、簽注單（估價單）柒張，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、羅明家與姓名年籍不詳成年人共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國104年11月15日起，以由該成年人擔任「組頭」承擔賭博輸贏風險，羅明家負責提供其手機供為不特定賭客聯絡工具接受簽賭，或前往與不特定賭客約定地點接受簽賭，再轉報賭客簽賭資料予「組頭」，並由「組頭」給付每注新臺幣（下同）5元傭金報酬之方式經營（即羅明家角色為俗稱之「柱仔腳」），而共同於每週二、四、六，以俗稱「六合彩」之賭博，由賭客任擇「2星」、「3星」、「4星」、「組仔」及「特3尾」等之組合模式選擇號碼下注，每注各80元、75元、70元、70元，再依香港賽馬會六合彩之開獎號碼作為兌獎依據，倘所選組合簽中則可獲不等之彩金，如未簽中，簽注金即歸「組頭」所有，而與不特定賭客相互對賭，羅明家因此每期可獲得400元之利，至104年12月15日止，計獲利5,600元。
二、嗣羅明家於104年12月17日17時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往某處接受賭客簽賭，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前，因見警而加速駛離，員警查覺有異乃追蹤攔查，並請羅明家配合打開機車置物箱，當場扣得羅明家所有六合彩兌獎單1張、簽注單（估價單）7張，經帶同回警察局查證，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、程序部分本判決理由所援用之證據資料，被告羅明家及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第32-33頁）。本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告羅明家（下稱被告） 固坦 認於104年12月17日17時
許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前為警攔查，自其騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱查扣六合彩兌獎單1張、簽注單（估價單）7張等物，並坦認簽注單上內容為其所書寫等情（見本院卷第30頁），惟矢口否認有經營六合彩犯行，辯稱：「簽注單放在機車內已經1年多，是寫看看能否簽中，但從來都沒有簽六合彩，因員警說如果不承認，就不讓我回家，所以才會隨便說一說，事實上沒有經營六合彩；105年4月18日刑事答辯狀內容，是我叫律師寫的，律師寫錯了，寫完沒有讓我看過就寄到法院」、「員警並未到我家搜索，查扣有關經營六合彩的傳真機或電腦，不足以證明我有經營六合彩」云云。
㈡經查：
⑴依本件扣案六合彩兌獎單1張、簽注單（估價單）7張內容觀
察本件扣案六合彩兌獎單1張（見警卷第17頁）為103年11月至104年12月之香港賽馬會六合彩開獎號碼紀錄（與本院卷第46-48頁開獎號碼紀錄相符），該內容中之103年11月至104年11月開獎號碼紀錄為印刷字體，104年12月1日、3日、5日、8日、10日開獎號碼紀錄則為手寫字樣，顯見扣案六合彩兌獎單為104年11月28日（即104年11月最後一期開獎日）後始印製；又扣案簽注單（估價單）7張（見警卷第15-16頁）雖僅記載月日（12月3日、5日、8日、12日、17日），未記載年份，惟對照上開扣案六合彩兌獎單所載日期可知，扣案簽注單（估價單）7張記載之兌獎日期，亦係104年。是被告上開辯稱：「簽注單已放在機車內1年多」云云，明顯與扣案證物不符。
⑵依被告歷次供述觀察
被告固於原審、本院否認有經營六合彩情事，並為上開辯解。惟依被告於：
①104年12月17日警詢供稱：「賭客用手機撥打給我直接簽注
，我再將簽注號碼抄寫到簽單內進行簽賭，賭客事後有空才拿錢給我；我負責賭客簽賭的項目有2星、3星、4星、組仔及特三尾等，以2、3、4星及特三尾每注分別為80、75、70、70元，我一注抽5元，我從104年11月份開始接受客人簽注，估價單共7張，都是認識的朋友簽賭的；我今天騎乘機車來萬丹鄉加興村，是因為有賭客要簽賭叫我過去，我是騎車經過」等語（見警卷第5-7頁）。
②104年12月17日偵訊供稱：「我在警察局所做的筆錄實在，
警察沒有對我施以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正之訊問。我從104年11月15日開始做，下注時間是每星期二、四、六，我一個多月總共做16期（應為15期之誤）」等語（見偵卷第6頁）。
③105年1月20日接受檢察事務官詢問，先則供稱：「（問：賭
客如何向你簽賭？）我沒有經營，我是當天在路上遇到一個綽號『寶仔』的朋友拿檳榔給我吃，之後頭就昏了。警察把我攔下來，我因為緊張才會這麼講」、「（問：當天警詢及檢察官都問過了，你都承認經營六合彩，還解釋得很清楚，抽多少錢，賺多少，為何現在改口？）我那時緊張才會亂講」等語（見偵卷第12頁），後經檢察事務官質疑：「（問：
你亂講還講得那麼清楚，合理嗎？）我承認不合理」等語（見偵卷第12-13頁），被告後乃供稱：「（問：賭客如何向你簽賭？）有時候在路上，有時在路邊店裡，是打我的手機跟我聯絡，再去雙方約定地點碰面簽賭的，簽單資料都放在摩托車的置物箱內，我車子都放在家裡」、「（問：賭客簽中2星可以拿多少錢？）有時3千或5,700元」、「（問：3星可以拿多少錢？）3萬而已」、「（問：4星可以拿多少錢？）有時10萬，有時20萬」、「（台號及特3尾中可以拿多少錢？）1萬或2萬元」、「（問：如果賭客沒中的話，賭金就歸你？）是的，我每注還抽5元」等語（見偵卷第13頁）。
④105年4月18日刑事答辯狀記載：「被告於104年11月某日起
只有一、二期幫忙組頭某甲，某甲給500元600元。...只有一個賭客某乙撥打被告所持用電話簽賭，再轉報簽賭資料予組頭某甲，並可自所收取之簽注金每注抽取5元以為報酬...」、「某乙是撥打被告所持用電話簽賭後未中，不肯付錢，提出檢舉...」等語（見原審卷第7-8頁）。
⑤則本院綜合被告上開自104年12月17日被查獲後至105年4月
18日提出刑事答辯狀期間，被告雖曾一度於檢察事務官詢問時否認犯罪，惟經檢察事務官質疑所辯不合理後，亦即於同次詢問中坦認有接受他人簽賭六合彩，亦核與其於104年12月17日警詢、偵訊所供相符；且衡以，被告委請律師提出刑事答辯狀，若非被告向律師說明事實，律師當無自行編撰「某甲」（組頭）、「某乙」（賭客）、「每注抽取5元」（柱仔腳）等不利被告情事之理，而此內容，復恰與被告警詢、偵訊、檢察事務官詢問所供主要事實相符；又本件六合彩兌獎單1張、簽注單（估價單）7張係自被告騎乘之機車置物箱內查扣，亦與被告於警詢時供稱：「我今天騎乘機車來萬丹鄉加興村，是因為有賭客要簽賭叫我過去，我是騎車經過」等語，及於檢察事務官詢問時供稱：「（問：賭客如何向你簽賭？）有時候在路上，有時在路邊店裡，是打我的手機跟我聯絡，再去雙方約定地點碰面簽賭的，簽單資料都放在摩托車的置物箱內，我車子都放在家裡」等語相符；再者，若被告於本院所辯未經營六合彩，甚或從未簽賭六合彩為真，其又何能於上開供述中，詳述六合彩各組合簽賭模式及可獲得之不等彩金，並自陳每注抽5元之理。是應認被告於104年12月17日警詢、偵訊供述，105年1月20日經檢察事務官質疑後之供述，及105年4月18日提出之刑事答辯狀內容，係符於事實之供述。
⑥至於被告另辯稱：「因員警說如果不承認，就不讓我回家，
所以才會隨便說一說」云云。惟被告於104年12月17日偵訊供稱：「我在警察局所做的筆錄實在，警察沒有對我施以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正之訊問」等語，至距離1個月後之105年1月20日接受檢察事務官詢問時，亦已無所謂「員警說如果不承認，就不讓我回家」之情事及可能，其仍供述有經營六合彩情事；且證人即攔查被告之員警 李銘芳 、 張泄文 於原審證稱：「104年12月17日當天，我們在屏東縣○○鄉○○村路口處理交通勤務，被告看到我們就馬上加速騎走，我們覺得可疑就去追，追到加社路口攔停被告，請他打開置物箱，他本來不太願意，我們請他配合打開，被告同意打開置物箱，肉眼就可以看到置物箱裡面有六合彩的明牌表，還有收據那種簽單」、「被告說這個沒什麼，這只是在看而已，我們說這個有簽單號碼，是否有經營，被告在現場否認，我們帶回所內做筆錄他才承認」、「筆錄都是依被告的意思記載，我們沒有強迫他，都是照平常製作筆錄的方式製作的；我們沒有跟被告說如果認罪，就可以離開警局了」等語（見原審卷第25-26頁），顯見員警李銘芳、張泄文係因被告行跡可疑予以攔查，並經被告同意打開機車置物箱後，即可發現被告持有簽賭六合彩之事證，顯可疑被告為犯罪人，始帶回警局查證；又依刑事訴訟法第92條第2項規定：
「司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官。但所犯最重本刑為1年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，得經檢察官之許可，不予解送。」被告本件所涉為最重本刑有期徒刑3年以下之罪，不符合上開得不予解送檢察官之規定，員警李銘芳、張泄文並無不予解送檢察官之權限，且確實於查獲當日，即將被告移送臺灣屏東地方法院檢察署偵訊，亦有上開筆錄可憑，員警李銘芳、張泄文豈有告以「如果不承認，不讓回家」等語之可能。則被告上開「因員警說如果不承認，就不讓我回家」云云，顯與事理有違。
⑶被告本件所為，已該當刑法第268條「提供賭博場所」、「
聚眾賭博」之構成要件①按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以有形空間供
公眾出入者為要件，該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言，非謂須有可供人前往之一定處所始足當之。以當下科技發達程度觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，核亦與刑法第268條之「提供賭博場所」之意相符。是以傳真、電話或網際網路等簽注方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年臺非字第214號判決參照）。又同條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。
②被告本件係以「提供其手機供為不特定賭客聯絡工具接受簽
賭，或前往與不特定賭客約定地點接受簽賭，再轉報賭客簽賭資料予『組頭』」之方式經營六合彩」等節，業經被告於104年12月17日警詢供述：「我今天騎乘機車來萬丹鄉加興村，是因為有賭客要簽賭叫我過去，我是騎車經過」等語（見警卷第7頁），及105年1月20日接受檢察事務官詢問供稱：「（問：賭客如何向你簽賭？）有時候在路上，有時在路邊店裡，是打我的手機跟我聯絡，再去雙方約定地點碰面簽賭的，簽單資料都放在摩托車的置物箱內，我車子都放在家裡」等語（見偵卷第13頁）在卷，自符合刑法第268條之「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之構成要件。至於本件因員警未進一步對被告住處執行搜索，以查有無一般經營六合彩常見之工具如傳真機或電腦等物，惟因被告已自承有如上之經營方式，自無從因未對被告之住處進行搜證，而為被告有利之認定。
⑷被告本件所為，具營利之意圖
按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，雖以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，然此犯罪構成要件之該當，僅以行為人主觀上有營利之意圖即為已足，不以行為人實際上確實因此獲利為必要。本件由某不詳成年人擔任「組頭」經營六合彩，依卷內資料，雖無證據足以證明有一定成數金額之抽頭行為；惟衡以被告擔任「柱仔腳」，尚且須花費時間、通聯及交通成本，而該不詳成年人自任「組頭」經營六合彩，相較於被告，其經營之規模、所需成本當大於被告，該不詳成年人自係經由縝密之機率計算，在長期、反覆經營之情形下，藉由提供簽賭站作為賭客簽注空間，及聚集賭客之簽賭資金等行為，達到獲利之目的，因此，該不詳成年人主觀上有自賭客支付之簽賭金中營利之意圖甚明；又被告係擔任該不詳成年人之「柱仔腳」，雖非直接向賭客抽傭，惟其係與「組頭」（該不詳成年人）約定自賭客每支簽賭金中依固定數額抽傭，等同自賭客每支簽賭金中抽傭，而被告亦於警詢、檢察事務官詢問、105年4月18日刑事答辯狀中均自承：「每注抽取5元」等語。是被告本件所為，實際上仍是從賭客交付之簽賭金中抽傭得利，自有營利之意圖甚明。
⑸綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足
採信。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。㈢論罪⑴核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪
、刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告與某不詳成年人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑵立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為本
質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。查被告本件賭博之標的，為每週持續開獎3次之香港六合彩，則被告本件犯行，本質上乃均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前開學理上所稱具有重複特質之「集合犯」，均應認各僅成立一罪。
⑶被告上開所犯共同意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭
博及普通賭博3罪間，均係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以法律上一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪。
㈣原判決撤銷改判之理由
原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，容有未當。檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤量刑、沒收⑴量刑
審酌被告經營香港六合彩賭博，助長投機風氣，對於社會風氣、秩序影響非輕，且犯後原坦認犯罪，後再飾詞卸責，未能坦然面對錯誤，亦有不該；惟念被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，擔任六合彩賭博「柱仔腳」之附屬地位，惡性程度相較組頭為輕，經營簽賭期間約1個多月，時間非長，兼衡被告具國小畢業學歷、目前無業、家中有兒子、媳婦、孫子等素行、教育程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算一日之易刑標準，以資懲儆。
⑵沒收①刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後（即現行）刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項定有明文。
②扣案六合彩兌獎單1張、簽注單（估價單）7張，均為被告所
有，且供犯本件犯罪所用之物，業經被告供陳明確（見偵卷第6頁），均依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
③被告於104年12月17日警詢、偵訊分別供稱：「我每一期獲
利約400、500元」（見警卷第8頁）、「我自104年11月15日開始做，共16期，一期只有賺2,000多元」（見偵卷第6頁）等語，及105年4月18日刑事答辯狀記載：「被告於104年11月某日起只有一、二期幫忙組頭某甲，某甲給500元600元」等語（見原審卷第7頁），依此對照香港賽馬會六合彩自104年11月15日至104年12月15日共開獎14期（因被告於104年12月17日尚未結算即為警查獲，自不計入），以最有利於被告每期獲利400元、共14期（因扣案簽注單即已有5期，故被告所謂只有1、2期，明顯與事證不符）計算，計獲利5,600元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第268條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國106年1月17日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年1月17日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。