臺灣臺北地方法院95年度建字第207號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年建字第207號民事判決

裁判日期：民國97年01月31日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決95年度建字第207號原告德茲營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉文崇 律師被告世園實業股份有限公司法定代理人戊○○被告世圃工程顧問有限公司法定代理人丙○○上列二被告共同訴訟代理人 莊乾城 律師複代理人 莊明翰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十七年一月九日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件依兩造間工程合約書第二十三條，雙方合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條第一項，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款定有明文。
三、本件原告於民國九十五年九月二十七日具狀撤回對被告丙○○之起訴及備位聲明，變更訴之聲明為：「被告世園實業股份有限公司（以下簡稱世園實業公司）、世圃工程顧問有限公司（以下簡稱世圃工程顧問公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）一百三十萬四千八百九十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，原告是次變更非唯訴訟標的相同、基礎事實同一、僅係撤回被告丙○○及備位訴之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告當庭同意，於法自無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
四、至原告於九十五年十一月二日具狀陳報其中「因施工瑕疵原告代為雇工重新施作之損害」部分，請求權基礎加列兩造間工程合約第五條第三項、特定條款第一條第七項、第二條第十一項之約定，其中「逾期罰款」之請求部分，請求權基礎加列民法第二百五十條之規定，雖經被告表示不同意，但上述加列之約定，除特定條款第二條第十一項在約定拆除重做所受損失及工程延誤均由被告世園實業公司負責外，均在約定代施作款項可逕自工程款中扣還、扣除，與原告積極請求損害賠償不同，非本件原告「代僱工施作損害賠償」之請求權基礎，民法第二百五十條之規定亦僅說明違約金之性質，非本件原告請求逾期罰款之請求權基礎（請求權基礎為違約金之約定），故上述加列之約款、條文均為原告請求之補充說明，並非請求權基礎，難謂為訴之追加。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告世園實業公司、世圃工程顧問公司應連帶給付原告一
百三十萬四千八百九十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１被告世園實業公司於民國九十四年九月二十三日、十一月
三日邀同被告世圃工程顧問公司為連帶保證人，與原告訂立工程合約，分別約定由被告世園實業公司承攬「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程排水溝工程」（以下簡稱本件排水溝工程）、「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程結構雜項工程」（以下簡稱本件結構雜項工程），合約總價分別為四百二十二萬六千七百零五元、九百二十九萬八千五百五十元。詎被告世園實業公司竟自九十四年十二月三日起無故拒絕派員至上開工程工地施作，經原告於九十五年一月十三日、二十日、三月二十四日以備忘錄催請被告世園實業公司依約履行義務，於同年四月三日再委託律師以存證信函催告，仍未獲置理，原告乃於九十五年四月十日以存證信函向被告世園實業公司為終止上述工程合約之意思表示，並副知被告世圃工程顧問公司，該存證信函於翌日送達被告二人，是原告與被告世園實業公司間工程合約業於九十五年四月十一日終止。
２被告世園實業公司施作機車停車場排水暗溝之形式及位置
均具嚴重錯誤瑕疵，原告乃代為雇工重新施作，施工費用計十五萬九千四百九十元、材料費用為一萬八千一百五十三元，共計十七萬七千六百四十三元，含稅數額為十八萬六千五百二十五元【小數點以下四捨五入】，依兩造間排水溝工程合約第十八條第一項第一款、第二款、第四款、第七款、第五條第三項、特定條款第一條第七項、第二條第十一項之約定及民法第四百九十三條第一項、第四百九十五條、第四百九十七條、第七百三十九條之規定，原告自得請求被告連帶賠償該等損害。
３又依兩造間排水溝工程合約特定條款第一條第一項、第五
項、第二條第九項、第十七項、第十八項、第六條第二項及兩造間結構雜項工程合約特定條款第一條第一項、第五項、第二條第三六項、第三七項、第七條第二項之約定，及民法第二百五十條、第七百三十九條之規定，被告世園實業公司應遵守約定工期完成工作，否則得處以逾期罰款。而原告與被告世園實業公司曾於九十四年十月二十二日舉行工程會議，決議「分三工區（排水溝含ＲＣＰ、機車停車場基礎、多空能表演廣場）同時進行，限期二十日曆天完成（至九十四年十一月十日止），要求三組工班施作」、「所有結構體承攬範圍須於九十四年十一月十五日完成」，詎被告世園實業公司遲誤前揭二工期，經原告以備忘錄、存證信函催告履行，猶相應不理，退場時本件排水溝工程仍有九六米機車停車場Ｂ型排水暗溝（含止水帶安裝）、三三八米之ＵＡ１、ＵＡ２、ＵＡ３、ＵＡ５、ＵＡ６型排水溝（含止水帶安裝）、二十座陰井（含鍍鋅蓋）等諸多工程項目尚未施作，自九十四年十一月十六日起至九十五年四月十日契約終止時止，被告世園實業公司遲誤工期一四六日，本件排水溝工程逾期罰款八百六十八萬七千四百一十九元（按合約總價每逾期一日以千分之三計算）、本件結構雜項工程逾期罰款六百七十八萬七千九百四十二元（按合約總價每逾期一日以千分之五計算），加計百分之五營業稅，合計約九百一十二萬一千七百九十元【小數點以下四捨五入】。原告於本件訴訟中僅先主張其中自九十四年十一月十六日起至十二月三日退場日止共十八日之逾期罰款一百零六萬五千一百一十二元【小數點以下四捨五入】，含稅數額為一百一十一萬八千三百六十八元【小數點以下四捨五入】，其餘請求保留。
４原告依本件排水溝工程、結構雜項工程合約第十八條第三項之約定，並得沒收被告世園實業公司剩餘之保留款。
（三）對被告答辯之陳述：１原告並未指示被告世園實業公司停工，被告應舉證以實其說。
依雙方間工程合約第五條第三項、特定條款第三條第二項約定，本件工程工程款之計價流程係先由被告世園實業公司提出計價請款單，再以原告業主估驗核可之項目及數量為準，倘有罰扣款項目則須依約扣除，被告所提計價請款單所示數額並非即為原告應給付之工程款數額。而原告業依約計價第一期、第二期工程款共三百八十萬一千零三十二元，其中三百萬元業由被告世園實業公司於九十五年十二月一日無異議收受，其餘款項亦已付款。且被告世園實業公司於（被證四）函文中並未主張同時履行抗辯，在其行使同時履行抗辯前，仍生遲延責任，原告終止契約於法自無不合。
原告於九十五年四月十一日終止系爭工程合約前，並未自行僱工完成被告世園實業公司未竟工程，原告業於九十五年七月十日委請律師以存證信函駁斥被告世園實業公司存證信函之主張。
２原告與被告世園實業公司間結構雜項工程實係於九十四年
十月十七日書立議價紀錄表之際即已因意思表示一致而成立，至（原證二）工程合約書僅係事後補具之書面，且九十四年十月二十二日召開之工程會議中，業已決議須於九十四年十一月十五日完成，已約明結構雜項工程之完工日期，並有即時進場施工之合意。又系爭排水溝工程與結構雜項工程均位在同一施工場所，被告世園實業公司既已進場施作排水溝工程，原告自無庸再贅行通知被告世園實業公司進場施作結構雜項工程。再依雙方間工程合約特定條款之約定，工程之工期除依業主之規定外，尚應包括依原告之要求，本件工期既已經雙方協議約定，被告世園實業公司自應遵守。
３鐵改工程局將汐止高架鐵路工程交由訴外人基泰營造股份
有限公司承攬，基泰營造股份有限公司將其中部分工程交由原告承攬，原告復將其中汐止信義路廣場排水溝、結構雜項工程交由被告世園實業公司承攬。被告所提（被證九）財團法人臺灣營建研究院鑑定報告不足證明估驗計價範圍以外之工程為被告世園實業公司所施作，實則被告世園實業公司於九十四年十二月三日無故停工退場後，鐵改工程局曾於同年月二十九日清點被告世園實業公司施作之工項，被告不得以原告嗣後付款為其於九十四年十二月後施工之證明；且鑑定報告附件三完成數量表上「 余少懷 」之簽名、日期並非真正，附件六土方計算表則與被告無涉，附件七簽單均非真正，關於開挖回填、土方運送被告世園實業公司並未施作，均由原告委由訴外人嘉磊工程開發股份有限公司施作，附件十二之文件亦非真正。
４九十四年十一月十八日汐止車站廣場圖面檢討會議，即財
團法人臺灣營建研究院（以下簡稱營建研究院）鑑定報告附件十之會議紀錄，僅為圖面檢討，並非工程之追加或變更，間或有變更些許規格，仍非工程追加，亦未影響工期。分述如下：㈠Ａ型Ｕ溝預鑄蓋板厚度以市場普遍規格十三公分取代原設計之十五公分，施工較易，㈡將原設計十五公分鋼筋混凝土預板加十公分ＡＣ，減為二三公分鋼筋混凝土頂板，規格減小，㈢以市場規格品（格柵間距三公分）取代原設計（格柵間距一‧二五公分）設計，並得減價，非追加，㈣僅係位移，並無任何追加，㈤將原較大之ＵＢ４排水暗溝更易為較小之Ａ型Ｕ溝，規格減小，㈥僅施工位置左右不同，並無追加，㈦與被告無涉，㈧減少Ｆ
５、Ｆ６、Ｆ７、Ｆ８聯合基礎，並非追加，㈨減少施作地下集水槽外層（槽），非追加，㈩均與被告無涉，被告世園實業公司分三次施工致生二道施工縫，屬瑕疵之補正，非追加，均與被告無涉。
（四）證據：提出（原證一、二）工程合約書、（原證三至五）
95.01.13、95.01.20、95.03.24備忘錄、（原證六）臺北敦南郵局第八八號存證信函、（原證七、八）臺北敦南郵局第二八七號存證信函暨掛號郵件收件回執、（原證九）相片、（原證十）94.10.22會議記錄、（原證十一）議價記錄表、工程標單、（原證十二）工程估驗單、工程計價單、協商罰扣款明細表、（原證十三、十五）支付憑證、（原證十四）協商借支切結書、（原證十六）臺北敦南郵局第七二六號存證信函暨掛號郵件收件回執、（原證十七）鐵改工程局鐵工南港施字第０九五六一００一０二０號書函暨已施作數量清點會議紀錄、（原證十八）96.03.20原告函、（原證十九）運土憑證，並聲請訊問證人即原告工務所所長乙○○，及調取被告世圃工程顧問公司九十四年九月至十一月間公司章程。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１世園實業公司並未無故停工，本件工程係於九十四年十二
月二日經原告現場告知因交通部鐵路改建工程局（以下簡稱鐵改工程局）欲變更設計，要求停工，被告世園實業公司方依指示停工，由鐵改工程局回函可知排水溝工程確有變更設計，九十四年十一月十八日鐵改工程局召開會議修改十七個項目，並請財團法人中華顧問工程司儘速完成汐止車站圖面及預算修改，二十八日原告工務所乙○○、余少懷、 王博孟 等人猶確認工程新增項目。
且依本件工程合約第四條約定，被告世園實業公司每月二十日前將估驗計價資料送至原告工務處所，次月十五日下午二至四時辦理付款，每次付款以百分之五十現金、百分之五十以一個月期票支付，但被告世園實業公司於九十四年十一月二十日將第一期計價請款單（排水溝工程部分一百四十四萬一千七百四十九元、結構雜項工程部分四百一十萬六千六百零八元）送至原告工務處所請款，原告依約應於同年十二月十五日付款，卻一再推託、拒不給付，被告世園實業公司乃於同年十二月十九日函催原告付款；又排水溝工程追加一五００ＲＣＰ函管埋設工程，追加二百三十三萬五千零二元，被告於同年月二十七日發函要求先行計價百分之七十，亦未獲置理，被告世園實業公司不得已方於九十五年一月二十五日函知原告將於文到三日核撥工程款，被告世園實業公司將於工程款核撥日起二日內派員赴現場施工，即主張同時履行抗辯，並非無故停工。
況被告世園實業公司接獲原告存證信函後，於九十五年四月三日至現場察看，發現未完成之工程已經原告自行僱工施作完成，原告既未踐行催告程序，其九十五年四月十日終止契約自不合法。
２被告世園實業公司施作之排水溝工程並無瑕疵。
３本件原告與被告世園實業公司間工程合約第七條約定開工
期限為「簽約完成後，經甲方（即原告）工務處所人員通知後三天內正式進場施工」，且完工期限為「依照甲方與業主所訂定之工作天」，原告於九十四年十月十五日通知被告世園實業公司進場施作排水溝工程部分，被告世園實業公司於同年月十八日進場施作，至結構雜項工程部分，原告從未通知被告進場施作，被告世園實業公司因二工程位在同一地點，乃同時進場施作，但原告從未告知與業主所訂定之工作天為何，無完工期限，自均無逾期之可言。至九十四年十月十七日之議價紀錄，雙方並未達成合意，因議價標單與合約單價明細不同，十月二十二日之工程會議被告世園實業公司則係因業已承作排水溝工程而參與，與結構雜項工程無關。
４被告於九十四年十二月起未進場施作，原告於九十五年二
月十六日簽認結構雜項工程完成數量表，九十五年三月十六日方完成估驗計價，二十日簽發發票日分別為三十一日、六月十五日之支票給付工程款，依約被告世園實業公司如有逾期，製作協商扣款明細表之際，即可逕行罰扣款，由估驗款中優先扣除，何需先行發給，事後再起訴請求？又原告給付之工程款，係以簽發一個半月後之支票分期支付，不符契約應給付百分之五十現金、剩餘以一個月票期支票支付之約定。
５依原告與被告世園實業公司共同委託之營建研究院鑑定結
果，本件排水溝工程及結構雜項工程有「㈠Ａ區（公車彎）及Ｂ區（乘車處）ＵＢ１、ＵＢ２暗溝加高十公分及原十五公分加厚為二三公分（含底部增設三公釐鐵板）：二二一公尺○○○區○○○○道路左側）原ＵＢ４暗溝變更為明溝及溝深加高十公分：五十公尺，㈢Ａ區公車彎及Ｂ區乘車處增設二二公分路緣石：二二一公尺，㈣型鋼護欄（Ｌ＝２Ｍ）：三二公尺，㈤型鋼護欄（Ｌ＝４Ｍ）：八八公尺，㈥水霧廣場增設十五公分止水帶：七八公尺，㈦獨立柱基樁（Ｆ２）植筋補強：一式，㈧地下蓄水槽開挖崩塌及位置變更重複施工：一式，㈨Φ1500毫米ＲＣＰ埋設：八四公尺，㈩周邊大同路及基地內土方收方測量：一式，配合Φ1500毫米ＲＣＰ埋設及大同路舊址既有水溝開挖：一式，配合Φ1500毫米ＲＣＰ埋涉及大同路路面復舊：一式，排水溝填縫劑：九十公斤，水霧廣場蓄水池填縫劑：八五公斤，多功能表演廣場鍍鋅鋼絲鋪設，工區大門修復（二次）：一式，工區圍籬遷移（Ａ、Ｂ區）：一式，臨時抽排水（Ａ、Ｂ區）：一式○○○區○○○設○道（Ａ、Ｂ區）：一式」十九項新增、追加工程，理應展延工期，並於變更設計時不計工期。至（原證十七）係鐵改工程局與訴外人基泰營造股份有限公司間清點，與兩造無涉，且該會議紀錄載明僅供參考，實際數量仍以查核表單（經現場丈量簽認）、試驗報告及依據契約、圖說等相關規定辦理等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）計價請款單、（被證二至四）94.1
2.19、94.12.27、95.01.25被告世園實業公司函、（被證五）汐止南昌郵局第一三七號存證信函、（被證六）被告世圃工程顧問公司章程、（被證七）臺北敦南郵局第四七號存證信函、（被證九）營建研究院鑑定報告，並聲請訊問證人即被告世圃工程顧問公司法定代理人丙○○，及函詢鐵改工程局、中華顧問工程司本件排水溝工程有無變更設計、追加工程。
三、原告主張之事實，業據提出工程合約書、95.01.13、95.01.
20、95.03.24備忘錄、臺北敦南郵局第八八號、第二八七號存證信函暨掛號郵件收件回執、相片、94.10.22會議記錄、議價記錄表、工程標單、工程估驗單、工程計價單、協商罰扣款明細表、支付憑證、協商借支切結書、臺北敦南郵局第七二六號存證信函暨掛號郵件收件回執、鐵改工程局鐵工南港施字第０九五六一００一０二０號書函暨已施作數量清點會議紀錄、96.03.20原告函、運土憑證為證，並引用證人即原告工務所所長乙○○之證詞，除（原證九）相片外，上開證據之真正，均為被告所不爭執。
被告所辯亦據提出計價請款單、94.12.27、95.01.25被告世園實業公司函、汐止南昌郵局第一三七號存證信函、被告世圃工程顧問公司章程、臺北敦南郵局第四七號存證信函、財團法人臺灣營建研究院鑑定報告為憑，並引用證人即被告公司法定代理人丙○○之證述，上開證據之真正，除證人丙○○部分證詞及營建研究院鑑定報告附件三、七、十二外，亦為原告所不爭。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１被告世園實業公司於九十四年九月二十三日邀同被告世圃
工程顧問公司為連帶保證人，與原告訂立工程合約，約定由被告世園實業公司承攬「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程排水溝工程」，合約總價為四百二十二萬六千七百零五元。
２被告世園實業公司於九十四年十月十七日由丙○○代表，
以總價一千六百零五萬二千九百五十元參與「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程結構雜項工程」議價，經二次議價減價為一千四百萬元，並約定放樣、鋼筋綁繫、混凝土澆置等工程不另計價，鋼筋材料及混凝土材料由甲方供應，報價含棄土費用，不含棄土證明，每月二十日計價，次月十五日前領票，百分之五十現金、其餘二個月票，保留款為百分之五，業主驗收後還百分之二，百分之三轉為保固款等。
３被告世園實業公司於九十四年十月二十二日由丙○○代表
參與在原告工務所會議室召開之「汐止廣場進度檢討會議」，會中決議「分三工區（排水溝含ＲＣＰ、機車停車場基礎、多空能表演廣場）同時進行，限期二十日曆天完成（至九十四年十一月十日止），要求三組工班施作」、「進度表請世園承商於十月二十四日提送，所有結構體承攬範圍須於九十四年十一月十五日完成」。
４被告世園實業公司於九十四年十一月三日邀同被告世圃工
程顧問公司為連帶保證人，與原告簽立工程合約書，約定由被告世園實業公司承攬「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程結構雜項工程」，合約總價為九百二十九萬八千五百五十元。
５鐵改工程局於九十四年十一月十八日召開「汐止車站廣場
圖面檢討」會議，決議二十個項目，其中第㈠項更改Ａ型Ｕ溝預鑄蓋板厚度，第㈡項將原設計十五公分鋼筋混凝土預板加十公分ＡＣ，更改為二三公分鋼筋混凝土頂板，頂板底部增鋪三毫米鐵板，另於人行道側增加路緣石，第㈢項更改Ｕ溝鍍鋅格柵尺寸及Ｂ型集水井鋅格柵尺寸，並變換格柵間距，第㈣項位移機車停車場Ｂ型Ｕ溝位置，第㈤項更改ＵＢ４排水暗溝為Ａ型Ｕ溝，第㈥項將ＵＡ２排水溝位置由道路西南端更改至東北端，第㈧項Ｆ５、Ｆ６、Ｆ７、Ｆ８聯合基礎改以獨立基腳施作，第㈨項減少施作地下集水槽外層（槽），更改人孔頸部尺寸，第項就施工縫加設十五公分ＰＶＣ止水帶七十八公尺，與被告世園實業公司承作之工程項目有關。
６被告世園實業公司自九十四年十二月三日起未進場施作工
程，原告於九十五年一月十三日、二十日以備忘錄稱被告世園實業公司自九十四年十二月三日起未派員進場施作，催告被告世園實業公司於文到三日內進場施作；於九十五年三月二十四日以備忘錄稱被告世園實業公司施作之本件排水溝水溝線型歪曲、工程品質低劣、未達驗收標準，表演廣場完成高程低於設計十五公分、水霧廣場蓄水池結構體頂板完成高程高於設計十公分；於九十五年四月三日以臺北敦南郵局第八八號存證信函催告被告世園實業公司於文到二日進場施作，於九十五年四月十日以臺北敦南郵局第二八七號存證信函為終止與被告世園實業公司於間工程合約之意思表示，該存證信函於翌日送達被告世園實業公司。
７被告世園實業公司於九十四年十二月十九日函稱其業於九
十四年十一月二十日向原告請領排水及結構工程第一期工程款合計五百九十一萬四千五百一十元，未獲核撥，催告原告於三日內核撥，於九十四年十二月二十七日函稱業於同年月二日辦理追加工程，其中涵管埋設全數完工，工程金額二百三十三萬五千二百元，擬先行向原告計價請款百分之七十，九十五年一月二十五日函稱原告未依約核撥第一期工程款及新增追加工項工程款，催告三日內核撥，將於核撥工程款日起二日內加派人員至現場施作，九十五年四月十四日以汐止南昌郵局第一三七號存證信函稱同年月四日原告即已自行施作完成並於同年月十一日解除契約，亦未依約給付工程款，違背誠信。
８原告於九十四年十一月三十日以借貸名義同意支付被告世
園實業公司工程款三百萬元，並於九十四年十二月一日簽發交付發票日分別為九十五年一月十五日、二月十五日、二月二十八日、三月十五日、三月三十一日、三月三十一日、面額各五十萬元、共三百萬元之支票六紙，原告係於九十五年三月十六日估驗計價完成被告世園實業公司施作之排水溝及結構雜項工程，另於九十五年三月二十一日簽發交付發票日為九十五年三月三十一日、六月十五日、面額各為四十萬零五百一十六元、共八十萬一千零三十二元工程款予被告世園實業公司。
９被告世圃工程顧問公司章程第十七條載明該公司就業務上之需要得對外保證。
（二）被告世園實業公司施作機車停車場排水暗溝之形式及位置錯誤瑕疵，原告代為雇工重新施作費用部分１原告主張被告世園實業公司施作機車停車場排水暗溝之形
式及位置有嚴重錯誤瑕疵，原告代為雇工重新施作，支出工程款十五萬九千四百九十元、材料費用為一萬八千一百五十三元，共計十七萬七千六百四十三元，含稅數額為十八萬六千五百二十五元，固據提出（原證五）95.03.24備忘錄、（原證九）相片為證，並引用證人即原告工務所所長乙○○之證詞，但為被告否認。
２經查，原告於九十五年三月十六日估驗計價被告世園實業
公司施作之排水溝及結構雜項工程，排水溝工程第一期工程款估驗計價一百萬元，第二期工程款估驗計價三萬九千六百二十四元，結構雜項工程第一期工程款估驗計價二百萬元，第二期工程款估驗計價七十六萬一千四百零八元，合計三百八十萬一千零三十二元，此為兩造所不爭執，並有（原證十二）工程估驗單、工程計價單、協商罰扣款明細表附卷可稽。其中排水溝工程估驗計價時原告固未以工程有錯誤瑕疵扣款，但於結構雜項工程第二期款估驗計價之際，業已代扣排水溝工程Ｂ區ＵＢ溝改ＵＡ溝材料款五萬三千七百六十元（含稅）及排水溝工程Ｂ區水溝歪斜修繕費用十萬五千元（含稅），共十五萬八千七百六十元，此觀（原證十二）協商罰扣款明細表所載即明，是被告世園實業公司施作排水溝工程確有排水溝水溝線型歪曲之瑕疵。
３惟該排水溝水溝線型歪曲瑕疵修復材料及費用業經原告於
估驗計價時扣除，原告復重行請求被告賠償，自非有據。至原告所稱其他瑕疵部分，並無證據可資佐憑，蓋（原證九）相片已經被告否認，且無從認定該相片所示內容為本件工程被告世園實業公司施作之狀況，證人乙○○亦未具體 陳明 其他瑕疵為何，且原告既於九十五年三月十六日始估驗計價，前已述及，本件工程如有其他瑕疵經原告自行僱工修復，何以未將該瑕疵修復費用計入扣款？況縱有瑕疵，原告就修繕瑕疵支出之費用，亦未提出任何文件單據以實其說，是原告依兩造間排水溝工程合約第十八條第一項第一款、第二款、第四款、第七款、第五條第三項、特定條款第一條第七項、第二條第十一項之約定及民法第四百九十三條第一項、第四百九十五條、第四百九十七條之規定，主張被告尚應賠償因工程錯誤瑕疵、原告代為雇工重新施作之費用十八萬六千五百二十五元，難謂有據。
（三）自九十四年十一月十六日起至十二月三日止共十八日之逾期罰款部分１按原告與被告世園實業公司間排水溝工程合約第七條約定
「㈠開工期限：乙方（即被告世園實業公司）應於簽約完成後，並經甲方（即原告）工務處所人員通知後三天內正式進場施工；㈡完工期限：乙方需確實依照甲方與業主所訂定之工作天內，將本合約工程完工，如因變更設計或因特殊情形而導致工期延長或縮短，其工程期限均應依照業主規定辦理」，特定條款第一條第㈤項約定「乙方應依甲方要求之工作時程，隨時提出工作進度並配合甲方及其關聯協商之工作‧‧‧」，第二條第㈨項約定「承商須依工程進度隨時配合，並配合水電及鋼構等關聯廠商預留配管及鐵件‧‧‧」，第項約定「工期依業主及甲方要求辦理」，第項約定「逾期罰款：各階段落後皆視為逾期，每日逾期罰款工程總價千分之五」，第六條第㈡項約定「逾期罰款：乙方每延誤工期一日，罰合約工程總價千分之三，並於當期工程款中扣除」，此為兩造所不爭，有（原證一）工程合約書可考。
原告與被告世園實業公司間結構雜項工程合約第七條約定「㈠開工期限：乙方（即被告世園實業公司）應於簽約完成後，並經甲方（即原告）工務處所人員通知後三天內正式進場施工；㈡完工期限：乙方需確實依照甲方與業主所訂定之工作天內，將本合約工程完工，如因變更設計或因特殊情形而導致工期延長或縮短，其工程期限均應依照業主規定辦理」，特定條款第一條第㈤項約定「乙方應依甲方要求之工作時程，隨時提出工作進度並配合甲方及其關聯協商之工作‧‧‧」，第二條第項約定「乙方須依據工程進度隨時配合，並配合水電及鋼構等關聯廠商預留配管及鐵件‧‧‧」，第項約定「工期依業主及甲方要求辦理」，第項約定「逾期罰款：各階段落後皆視為逾期，每日逾期罰款工程總價千分之五」，第七條第㈡項約定「逾期罰款：乙方每延誤工期一日，罰合約工程總價千分之五，並於當期工程款中扣除」，此為兩造所不爭，亦有（原證二）工程合約書可考。
２原告主張其與被告世園實業公司間結構雜項工程實係於九
十四年十月十七日書立議價紀錄表之際即已因意思表示一致而成立，（原證二）工程合約書僅係事後補具之書面，且九十四年十月二十二日召開之工程會議中，業已決議須於九十四年十一月十五日完成，已約明結構雜項工程之完工日期，並有即時進場施工之合意，雖據提出（原證十）
94.10.22會議記錄、（原證十一）議價記錄表、工程標單為證，並引用證人乙○○之證詞，但除上開文書證據形式上之真正外，均亦為被告否認。經查：
①被告世園實業公司於九十四年十月十七日由丙○○代表，
以總價一千六百零五萬二千九百五十元參與「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程結構雜項工程」議價，經二次議價減價為一千四百萬元，並約定放樣、鋼筋綁繫、混凝土澆置等工程不另計價，鋼筋材料及混凝土材料由甲方供應，報價含棄土費用，不含棄土證明，每月二十日計價，次月十五日前領票，百分之五十現金、其餘二個月票，保留款為百分之五，業主驗收後還百分之二，百分之三轉為保固款等，有被告不爭執真正之（原證十一）議價記錄表、工程標單可佐，並與證人丙○○證述一致，前已述及。
②原告與被告世園實業公司間結構雜項工程合約承攬項目內
容固同於丙○○九十四年十月十七日所提標單，此經證人丙○○供承在卷，但係於九十四年十一月三日簽立書面，且約定合約總價為九百二十九萬八千五百五十元，每月二十日計價，次月十五日下午二時至四時辦理付款，每次付款以百分之五十現金支票、其餘一個月期票支付，保留款為估驗價百分之十，業主驗收後無息退還百分之五，百分之五轉為保固款等，此觀（原證二）工程合約第四條、特定條款第三條第㈡㈢項、第四條第㈠㈡項之約定即明，是原告與被告世園實業公司間九十四年十一月三日結構雜項工程合約之內容，與同年十月十七日議價記錄表之內容，就合約總價、付款方式、保固款數額比例等節俱不相同，合約總價並有高達四百餘萬元之價差，自難認（原證二）合約書為雙方九十四年十月十七日約定之明文。
③則原告與被告世園實業公司間既於九十四年十一月三日始
議妥內容、達成合意、簽立結構雜項工程合約，且九十四年十月二十二日在原告工務所會議室召開之「汐止廣場進度檢討會議」，與會者除原告工務所乙○○（任主席）、余少懷（任記錄）及被告世園實業公司代理人丙○○、丁○○外，尚有黃姓、劉姓、朱姓人員到場，而本件排水溝、結構雜項公司僅為汐止高架鐵路工程內汐止信義路廣場工程下部分工程，該汐止信義路廣場尚有多項工程施作，此經兩造陳明在卷，決議內容末段所謂「所有結構體承攬範圍須於九十四年十一月十五日完成」一節，是否針對被告世園實業公司，亦非無疑，自難遽認雙方於結構雜項工程合約締結前之九十四年十月二十二日在原告工務所會議室召開之「汐止廣場進度檢討會議」決議內容末段，係指尚未締約之結構雜項工程，易言之，九十四年十月二十二日「汐止廣場進度檢討會議」決議，應認僅係就被告世園實業公司本件排水溝工程之進度為約定。
３依首揭原告與被告世園實業公司間排水溝及結構雜項工程
契約約款，被告世園實業公司應於簽約完成後，經原告工務處所人員通知後三天內正式進場施工，並需確實依照原告與業主所訂定之工作天內將合約工程完工，應依原告要求之工作時程，隨時提出工作進度並配合工作，工期依業主及原告要求辦理，是被告世園實業公司除應配合業主之要求外，依約應配合原告要求之進度進場、施作、完工。而本件原告與被告世園實業公司分別訂立排水溝及結構雜項工程契約後，並未通知被告被告世園實業公司正式進場施工，但被告世園實業公司於排水溝工程、結構雜項工程契約訂立後，已自行主動進場施作，並於九十四年十月二十二日由丙○○代表就排水溝工程進度與原告公司開會，達成應於同年十一月十日前完成之決議，此經證人丙○○供述詳明，並經被告自承不諱，則原告自無庸另行通知被告世園實業公司進場施作，仍得起算工期，且排水溝工程之工期僅至九十四年十一月十日止，如無法定或約定事由而有遲誤，依約仍應計付逾期罰款，至結構雜項工程部分則未見具體約定完工期限，僅得於被告世園實業公司無法定或約定事由未達到原告要求之進度時起，認有延誤工期、逾期情事。
４被告世園實業公司辯稱本件工程係經原告現場告知因鐵改
工程局變更設計、要求停工，方依指示停工，且其於九十四年十一月二十日將第一期計價請款單送至原告工務處所請款，同年十二月十九日函催原告付款、同年月二十七日再發函要求先行計價追加部分工程款百分之七十，均未獲置理，其於九十五年一月二十五日主張同時履行抗辯，並非無故停工等語，雖據提出（被證二至四）94.12.19、94.12.27、95.01.25被告世園實業公司函、（被證九）營建研究院鑑定報告為憑，並引用鐵改工程局鐵工南港字第０九六００００四一三號書函及證人丙○○之證述，但均為原告否認。經查：
①鐵改工程局於九十四年十一月十八日召開「汐止車站廣場
圖面檢討」會議，決議二十個項目，其中第㈠項更改Ａ型Ｕ溝預鑄蓋板厚度，第㈡項將原設計十五公分鋼筋混凝土預板加十公分ＡＣ，更改為二三公分鋼筋混凝土頂板，頂板底部增鋪三毫米鐵板，另於人行道側增加路緣石，第㈢項更改Ｕ溝鍍鋅格柵尺寸及Ｂ型集水井鋅格柵尺寸，並變換格柵間距，第㈣項位移機車停車場Ｂ型Ｕ溝位置，第㈤項更改ＵＢ４排水暗溝為Ａ型Ｕ溝，第㈥項將ＵＡ２排水溝位置由道路西南端更改至東北端，第㈧項Ｆ５、Ｆ６、Ｆ７、Ｆ８聯合基礎改以獨立基腳施作，第㈨項減少施作地下集水槽外層（槽），更改人孔頸部尺寸，第項就施工縫加設十五公分ＰＶＣ止水帶七十八公尺，與被告世園實業公司承作之工程項目有關，此經原告肯認無訛，且有（被證九）營建研究院鑑定報告附件十鐵改工程局鐵工南港字第０九四Ｔ000000－0號書函暨「汐止車站廣場圖面檢討」會議紀錄可按，並為被告所不爭執，前曾提及。
②「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程排水溝工程」為汐止
高架鐵路工程變更設計之部分工項，於九十六年一月十七日猶在辦理變更設計議價中，此經鐵改工程局回覆明確，有鐵改工程局九十六年一月十七日鐵工南港字第０九六００００四一三號書函可資參佐。
③原告固主張上述「汐止車站廣場圖面檢討」會議僅係圖面
檢討，就被告世園實業公司有關之事項，未涉及工程之變更、追加云云，但本件排水溝工程及結構雜項工程有「㈠Ａ區（公車彎）及Ｂ區（乘車處）ＵＢ１、ＵＢ２暗溝加高十公分及原十五公分加厚為二三公分（含底部增設三公釐鐵板）：二二一公尺○○○區○○○○道路左側）原ＵＢ４暗溝變更為明溝及溝深加高十公分：五十公尺，㈢Ａ區公車彎及Ｂ區乘車處增設二二公分路緣石：二二一公尺，㈣型鋼護欄（Ｌ＝２Ｍ）：三二公尺，㈤型鋼護欄（Ｌ＝４Ｍ）：八八公尺，㈥水霧廣場增設十五公分止水帶：七八公尺，㈦獨立柱基樁（Ｆ２）植筋補強：一式，㈧地下蓄水槽開挖崩塌及位置變更重複施工：一式，㈨Φ1500毫米ＲＣＰ埋設：八四公尺，㈩周邊大同路及基地內土方收方測量：一式，配合Φ1500毫米ＲＣＰ埋設及大同路舊址既有水溝開挖：一式，配合Φ1500毫米ＲＣＰ埋涉及大同路路面復舊：一式，排水溝填縫劑：九十公斤，水霧廣場蓄水池填縫劑：八五公斤，多功能表演廣場鍍鋅鋼絲鋪設，工區大門修復（二次）：一式，工區圍籬遷移（Ａ、Ｂ區）：一式，臨時抽排水（Ａ、Ｂ區）：一式○○○區○○○設○道（Ａ、Ｂ區）：一式」十九項新增、追加項目，已經兩造配合提出相關文件參酌之營建研究院鑑定屬實，有（被證九）營建研究院鑑定報告立卷足憑。
④且前開原告不爭執之鐵改工程局九十四年十一月十八日「
汐止車站廣場圖面檢討」會議，涉及被告工項之第㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈧㈨項等九項決議內容，無論係增加蓋板厚度、更改格柵尺寸及間距、將原設計十五公分鋼筋混凝土預板加十公分ＡＣ更改為二三公分鋼筋混凝土頂板且頂板底部增鋪三毫米鐵板、增設路緣石或位移水溝位置、更改水溝規格、變更施作方法、更改人孔頸部尺寸、加設止水帶，既與原契約約定之施作內容、數量不同，均涉及工程之變更、追加，影響被告世園實業公司之施作進度。
⑤況該排水溝工程既迄至九十六年一月間仍在變更設計程序
、未完成，依原告與被告世園實業公司間排水溝工程合約第七條第㈡項約定，乙方（即被告世園實業公司）需確實依照甲方（即原告）與業主所訂定之工作天內，將本合約工程完工，如因變更設計或因特殊情形而導致工期延長或縮短，其工程期限均應依照業主規定辦理」，前業提及，本件原告與被告世園實業公司間排水溝工程既有上述至少九項之變更追加，且變更程序延宕迄九十六年一月間猶未完成，原告依約自應延長工期，被告辯稱排水溝工程係因業主鐵改工程局變更設計而無確定工期，非無可採。
５至結構雜項工程部分，原告始終未能證明於九十四年十月
二十二日「汐止廣場進度檢討會議」決議以外，尚有約定工期、進度，是結構雜項工程部分亦難認約定確定工期。６本件被告世園實業公司承作之排水溝工程既有變更設計追
加工程情事而無法確定工期，結構雜項工程部分亦無證據足認曾約定確定工期，原告依與被告世園實業公司間排水溝工程合約特定條款第二條第十八項、第六條第二項、結構雜項工程特定條款第二條第三七項、第七條第二項之約定，請求被告世園實業公司給付逾期罰款一百一十一萬八千三百六十八元，亦非有據。
（四）被告世圃工程顧問公司為被告世園實業公司本件排水溝工程、結構雜項工程之連帶保證人，依民法第七百三十九條、第七百四十一條之規定，僅於被告世園實業公司應負責範圍內負連帶清償之責。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、綜上所述，被告世園實業公司施作排水溝工程確有排水溝水溝線型歪曲之瑕疵，但該瑕疵修復材料及費用業經原告於估驗計價時扣除，並無證據足認有其他瑕疵及修復費用數額若干，且原告與被告世園實業公司間排水溝工程業因變更設計而無確定工期，結構雜項工程亦未約定確定工期，被告世圃工程顧問公司為被告世園實業公司之連帶保證人，僅於被告世園實業公司應負責範圍內負連帶清償之責，從而，原告依兩造間排水溝工程合約第十八條第一項第一款、第二款、第四款、第七款、第五條第三項、特定條款第一條第七項、第二條第十一項、第十八項、第六條第二項，兩造間結構雜項工程合約特定條款第二條第三七項、第七條第二項之約定，及民法第四百九十三條第一項、第四百九十五條、第四百九十七條、第七百三十九條之規定，請求被告連帶給付代雇工施作費用十八萬六千五百二十五元、逾期罰款一百一十一萬八千三百六十八元，共一百三十萬四千八百九十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國97年1月31日
民事第一庭法官洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中華民國97年1月31日
書記官林芝儀