裁判字號：智慧財產法院100年行商訴字第67號判決
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第67號民國100年10月13日辯論終結原告曾記貿易有限公司代表人 林幸嬉 訴訟代理人 曾耀聰 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 林政憓
參加人上岱實業有限公司代表人 許素梅 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100年
3月23日經訴字第10006097530號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國93年12月8日以「TIGERSHARK
NEWWEAR及圖」商標（圖樣中之「NEWWEAR」聲明不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、Ｔ恤、冠帽、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，權利期間自94年9月16日起至104年9月15日，如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款規定，以99年10月27日中台評字第980214號商標評定書為系爭商標註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部10
0年3月23日經訴字第10006097530號決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：㈠參加人於評定申請書附件4之1至4之11中使用之證據，均
與據以評定商標不同，而且均無銷售或發行日期，雖然有一則報紙啟事，然其僅是啟事，並非基於行銷目的使用之證據。再者，在坊間市場上根本買不到使用據以評定商標之產品，據以評定商標根本未有使用。據以評定商標既然未曾基於行銷目的而使用，消費者自無從認識據以評定商標，系爭商標與據以評定商標間自不可能有使消費者產生混淆誤認之虞。
㈡被告認系爭商標與據以評定之商標即註冊第951237、951238
、951239號「PUNCH&SHARKPUNCHSHARK及圖」商標（下稱據以評定諸商標，分別如附圖二、三、四所示）之商標相較，二商標均有外觀輪廓極為相似尖嘴鯊魚圖形，且於鯊魚圖形下方有相同之外文「SHARK」，應屬構成近似程度不低商標。惟本件原告業已針對據以評定之3個商標提出廢止之申請，倘若據以評定商標經廢止，則被告所持撤銷系爭商標之理由即不復存在。上開廢止之申請，顯然已牽涉本件訴訟之裁判，爰請裁定停止訴訟程序。
㈢原告業於100年9月20日提出註冊商標分割申請書，被告雖
於庭訊時表示如果原告將商標作分割，不會影響本件之結果，因為還是會有高度類似之問題。惟徵諸實務，即使相類似之商標，如分別使用於衣服、襪子、皮帶、手套、帽子等，被告仍准予分別註冊，並未認為有高度類似之問題，而不准註冊。原告既已申請分割，則就原告未使用與據以評定商標相同類別之商標，均予撤銷，亦有未合。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠本件系爭商標與據以評定商標相較，二者皆有一頭部朝左、
背部上端具明顯背鰭、尾巴朝右彎成半月形之尖嘴鯊魚圖，除設色略有不同外，其外觀輪廓均極為相似，且皆於魚圖形下方搭配文字，其外文部分亦皆有相同之「SHARK」字樣，其整體商標之構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似之程度不低。
㈡本件系爭商標指定使用之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝
、領帶、內衣、Ｔ恤、冠帽、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，與據以評定諸商標分別指定使用之「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、吊褲帶、編織襪、登山襪、吊襪帶」、「腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、金屬腰帶」、「服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結、冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」等商品相較，二者均屬人體穿戴用品，經常相互搭配使用，且常有置於同一店面供消費者方便選購搭配之情況，基於現今管銷理念，消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，因此，其在用途、功能、產製者、行銷管道、場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成同一或高度類似之商品。
㈢本件所爭議之鯊魚設計圖及外文「SHARK」為習知習見之動
物圖形及外文單字，固非參加人所首創使用，惟與據以評定諸商標指定使用之商品並非相關，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，據以評定諸商標仍具有相當之識別性，則本件系爭商標以相仿之圖形及外文作為商標，與據以評定諸商標構成近似之程度不低，仍可能引起消費者產生混淆誤認。
㈣綜合二商標構成近似之程度不低、指定使用商品復構成高度
類似，且據以評定商標具有相當識別性等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈤至原告主張被告核准系爭商標時所為之檢索，應可查得據以
評定諸商標，仍核准系爭商標之註冊，及被告其後復核准晚於系爭商標申請之註冊第0000000號商標之註冊，顯見被告認為系爭商標與據以評定商標明顯有別等語。惟按商標爭議制度係為註冊商標重新審查其適法性而設立，本件系爭商標既經參加人對之申請評定，被告自應依法就兩造當事人之陳述事證重行審究，不受商標申請註冊時所為審查結果之拘束。另原告於訴願階段所舉註冊第329230號商標與據以評定諸商標併存一節，核屬另案，非本案所得審究。又本件商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反商標法第23條第1項第12、14款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
四、參加人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
五、本件審理範圍：㈠按評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，
商標法（92年5月28日修正公布、同年11月28日施行）第52條定有明文。查系爭商標係於93年12月8日申請註冊，於94年9月16日註冊公告，乃商標法修正施行後註冊之商標，經參加人於98年7月3日對系爭商標申請評定，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以註冊公告時之規定即92年5月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法（即現行商標法）為斷。
㈡按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形
者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，商標法第50條定有明文。
㈢本件係參加人於98年7月3日，依現行商標法第23條第1項
第12款、第13款、第14款規定申請評定（見評定卷第21、26頁），而原處分係依現行商標法第23條第1項第13款規定撤銷系爭商標之註冊（見本院卷第12頁），訴願決定就此撤銷事由予以審酌（見本院卷第14頁至18頁），原告亦就此提起本件行政訴訟（見本院卷第6頁至8頁）。故兩造之爭點為系爭商標有無現行商標法第23條第1項第13款規定。至關於同條項第12款、第14款之評定事由，即非本件所應審酌之爭點。
㈣按商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標情形者，不得申請註冊，91年5月29日修正公布之商標法第37條第12款定有明文。又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，現行商標法第23條第1項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
㈤判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱
；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
六、經查：㈠系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以評定商標圖樣近似：
系爭商標圖樣（如附圖一所示）係由一頭部朝左、全身為墨色之魚圖形與外文「TigerShark」上、下分置所組成，以此作為系爭商標圖樣，應認具有識別性。而據以評定商標（如附圖二、三、四所示）圖樣均係由正體大寫外文「PUNCH&SHARK」、一頭朝左、全身為白色之魚圖形、及草寫小寫外文「punchshark」呈上、中及下排列所組成。前開商標圖樣上之魚圖形相較，均為一頭朝左、具有背鰭、腹鰭及尾鰭等魚特徵之魚圖形。另系爭商標圖樣中之魚圖形下方置有外文，據以評定商標圖樣中之魚圖形上、下方置有外文，皆有相同之外文「SHARK」、「shark」字樣，雖魚圖樣有魚之嘴部、背鰭形狀、腹鰭數、魚身顏色之細微特徵差異，該等文字有與其他外文結合字詞之差別，然系爭商標與據以評定商標之整體圖樣予人寓目印象較為深刻者，均以一相彷彿之魚圖形為主要構圖設計，並於該圖形下方置有文字，異時異地隔離通體觀察，在商標構圖設計意匠上極相彷彿，應屬近似之商標，且近似程度不低。
㈡系爭商標與據以評定商標之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高：
⒈系爭商標指定使用於「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領
帶、內衣、T恤、冠帽、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」之商品；而如附圖二所示之據以評定商標指定使用於「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、吊褲帶、編織襪、登山襪、吊襪帶」之商品，如附圖三所示之據以評定商標指定使用於「腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、金屬腰帶」之商品，如附圖四所示之據以評定商標指定使用於「服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結、冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」之商品。依一般社會通念及市場交易情形，其原材料、用途、功能、產製者、銷售對象、販售場所、行銷管道等因素均具有共同及相關聯之處。故系爭商標與據以評定諸商標之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度極高。
⒉原告於本院審理中於100年9月20日向被告提出註冊商標分
割申請，將系爭商標分割為二，第一件指定使用於「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、T恤」之商品、第二件指定使用商品於「冠帽、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」之商品。惟查，系爭商標分割後之指定使用之商品與據以評定3商標指定使用商品依一般社會通念及市場交易情形觀之，其原材料、用途、功能、產製者、銷售對象、販售場所、行銷管道等因素均仍分別具有共同及相關聯之處。故系爭商標分割後仍與據以評定諸商標之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度極高。
㈢相較於系爭商標係於93年12月8日始申請註冊（見審定卷第
1頁、評定卷第14頁）；據以評定商標早於87年3月12日申請註冊，90年7月16日准予註冊（見評定卷第16至18頁）。原告並未提出任何使用證據證明系爭商標與據以評定商標有何長年並存之事實。參以系爭商標與據以評定諸商標之圖樣近似程度不低。是以，據以評定諸商標既早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以評定商標較大之保護。
㈣衡酌系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以評定諸商標圖
樣之近似程度不低；系爭商標與據以評定商標之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高；原告並未提出任何證據證明系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。因此，客觀上系爭商標有使相關公眾誤認系爭商標與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之申請註冊有違現行商標法第23條第1項第13款規定。
㈤至於原告所舉實務上有相類似商標圖樣，如分別使用於衣服
、襪子、皮帶、手套、帽子等，被告仍准予分別註冊，並未認為有高度類似，而不准註冊，並提出註冊商標分割申請書為憑（見本院卷第79至100頁）。惟核其商標圖樣與系爭商標圖樣有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，無從引用曾註冊之其他個案推論無致混淆誤認之虞。
㈥又原告主張其業已針對據以評定諸商標提出廢止之申請，倘
若據以評定商標經廢止，則被告所持撤銷系爭商標之理由即不復存在；上開廢止之申請，顯然已牽涉本件訴訟之裁判，爰請裁定停止訴訟程序等語，並提出廢止申請書3份附卷可稽（見本院卷第54至76頁）。惟按本件A註冊商標經商標主管機關評定無效（註：新法改為評決成立撤銷其註冊）後，在訴訟中，據以評定之B註冊商標，經商標主管機關另案處分撤銷（註：新法改為廢止）其商標專用權確定在案。行政法院審理本案時，應以商標主管機關評定Ａ商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據以評定之Ｂ註冊商標之專用權事後已被撤銷（註：新法改為廢止）之事實，最高行政法院92年12月30日92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議在案（另參照最高行政法院98年度判字第779號判決、92年度判字第1331號判決意旨）。是以，原則上應以「原處分作成時」為判斷基準時，其後發生之事實或法律之變更，尚非法院所得審究之範圍，原告尚難執此而為本件有利之論據。復按我國採商標註冊主義，原則上在商標未被廢止前，商標專責機關為預防消費者混淆誤認，因此在判斷二商標是否會造成消費者混淆誤認之時，並非僅以實際使用商標之商品或服務為判斷標準，仍應與其註冊登記時指定使用之商品或服務相較，有無造成消費者混淆誤認之虞為斷。且參加人究有無使用據以評定諸商標之情形，核屬商標註冊後有無使用於其所指定商品而得申請廢止之問題，據以評定諸商標既已申准註冊於「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、吊褲帶、編織襪、登山襪、吊襪帶」、「腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、金屬腰帶」、「服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結、冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」等商品，自有依首揭法條規定，排除他人以相同或近似商標於同一或類似商品申請註冊之權利。故原告此部分之主張，為無理由，其就本件裁定停止訴訟程序之申請，爰不予准許。
七、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國100年11月3日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年11月3日
書記官王月伶