裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2047號刑事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2047號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2239號中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3599號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、移送併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7995號）另以：被告又於民國95年7月27日15時30分許回溯24小時內之某時，在高雄地區某不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年7月27日15時30分許，為警採尿送驗後查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，而與本案起訴部分被告犯罪事實有集合犯之關係，為實質上一罪之法律上同一案件，應由本院併予審理等語。按行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準（參閱 許玉秀 ，一罪與數罪的理論與實踐（二），台灣本土法學，第79期，
95年2月，第191-196頁）。另所謂之「集合犯」是一種具有反覆實施性質的構成要件類型，雖然對於法益有重覆侵害的特質，但屬於侵害單一法益的犯罪形態，施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品具有倚賴性，而會反覆地實施，固可認為係集合犯，而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，如果在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，反之則有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。查本案起訴被告最後1次施用第一級毒品海洛因之時間為95年4月7日，而上開併案部分被告施用海洛因之時間則為95年7月27日15時30分許回溯24小時內之某時，兩者行為時間相距已近4個月，且其間被告施用毒品行為，尚且曾為警查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，連續數行為其中部分之一行為或數行為，發生在新法修正施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。併案意旨所指被告犯行既在上開刑法第56條刪除之後，即與本案起訴之被告犯罪事實無從成立連續犯關係，而非本案起訴效力所及，本院自不得併予審理，是併案部分應退由檢察官另行依法處理。
四、檢察官以原審對上開併案部分之被告犯罪事實，未及併予審理，而提起本件上訴，依上說明，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項、第373條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年12月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月15日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2239號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3599號），本院改依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點壹肆公克），沒收銷燬之；扣案盛裝上開海洛因之包裝袋壹只，沒收之。
事實
一、甲○○前曾因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分經本院93年度易字第149號、93年度訴字第1759號、93年度簡字第4977號判處有期徒刑3月、7月、6月確定，三罪經本院94年度聲字第2094號裁定應執行有期徒刑1年2月，嗣於民國94年11月30日縮刑期滿執行完畢。又其曾施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經依本院92年度毒聲字第6787號裁定執行強制戒治，於93年11月13日戒治期滿，詎其仍未戒除毒品，在強制戒治期滿釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月間某日起至95年4月7日晚上某時止，於其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因放入針筒摻水施打之方式，連續施用海洛因多次，嗣於95年4月9日晚上7時20分許，在高雄縣○○鎮○○○路空軍醫院前路旁，為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因1包（包裝袋重0.18公克，淨重0.14公克），且得其同意後採集其尿液送鑑，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、被告前曾因施用毒品，經依本院92年度毒聲字第6787號裁定執行強制戒治，於93年11月13日戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽其於強制戒治期滿後5年內，再為本次施用毒品犯行，應依法論科。
三、上揭事實，業據被告坦承不諱；且其於為警查獲後採集之尿液，亦呈嗎啡陽性反應，有台灣科技檢驗股份有限公司95年
4月20日KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷足憑（見偵卷第43頁），並有海洛因1包（包裝袋重0.18公克，淨重0.14公克）扣案可佐，上開海洛因經鑑定後確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局95年5月16日調科壹字第220023181號鑑定通知書在卷可稽。又海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，亦經行政院衛生署80年以056954號函釋明確。被告自白與事實相符，事證明確，其犯行足堪認定，應依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品。其施用第一級前後持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依廢止前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告前曾因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分經本院93年度易字第
149號、93年度訴字第1759號、93年度簡字第4977號判處有期徒刑3月、7月、6月確定，三罪經本院94年度聲字第2094號裁定應執行有期徒刑1年2月，於94年11月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並依刑法第70條之規定，遞加重之。爰審酌被告前因毒品危害防制條例案件，經強制戒治及刑之執行，詎其仍未能徹底戒絕毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其犯後坦承犯行，且其施用毒品僅自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案海洛因1包，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之盛裝上開海洛因之包裝袋1只，為被告所有，業據被告供述明確，且係供其方便攜帶欲施用之毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
五、新舊法比較：
１、連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
２、累犯部分：被告於有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、廢止前刑法第56條、修正前刑法第47條、刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第一庭法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月2日
書記官劉企萍毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。