最高法院107年度台上字第35號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第35號刑事判決

裁判日期：民國107年01月18日

裁判案由：妨害風化等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第35號上訴人 陳鴻銘
黃秋萍 共同選任辯護人 許哲嘉 律師上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月1日第二審判決（104年度上訴字第1534號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第26395號、103年度少連偵字第223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳鴻銘、黃秋萍共同基於營利之犯意，於如原判決事實欄一所載時、地，共同引誘甲女（代號3494－C10301真實姓名年籍資料詳卷）從事俗稱「全套」（即男女性器官接合）之性交易行為，以及於如原判決事實欄二所載時、地，共同媒介甲女為「全套」之性交易行為，暨於如原判決事實欄三所載時、地，另與未滿18歲之少年詹○○（民國00年00月0出生，名字詳卷）共同媒介甲女為「全套」之性交易行為，因而撤銷第一審關於上訴人2人上開部分之判決，改判論上訴人2人以共同犯圖利引誘性交罪，處陳鴻銘有期徒刑1年，處黃秋萍有期徒刑10月；以及論上訴人2人以共同犯圖利媒介性交罪，處陳鴻銘有期徒刑1年，處黃秋萍有期徒刑10月；暨論上訴人2人以成年人與少年共同犯圖利媒介性交罪，於各依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑後，處陳鴻銘有期徒刑1年10月，處黃秋萍有期徒刑1年6月，以及就上訴人2人所犯上開各共3罪所處之有期徒刑，分別合併定其應執行刑為陳鴻銘有期徒刑3年4月、黃秋萍有期徒刑2年8月，並諭知陳鴻銘未扣案之犯罪所得沒收或追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人2人於偵查及事實審法院審理中均自白如原判決事實欄二、三所載部分之犯行，並未為否認犯罪之辯解）；對於上訴人2人否認有如原判決事實欄一所載之犯行以及所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人2人上訴意旨略以：㈠、依起訴書犯罪事實欄一記載「……警方於101年12月12日2時15分許，在臺中市○區○○街○○○號富○汽車旅館，查獲……甲女前往與男客 蔡義杰 從事性交易」等情（下稱甲女在富○汽車旅館為性交易），以及甲女於第一審審理時證稱：伊當時（即甲女在富○汽車旅館為性交易時）係在「楊大哥」那邊（即原判決事實欄一所載由自稱「楊大哥」者所經營之「家成」應召站，下稱「家成應召站」）等語以觀，足見甲女在富○汽車旅館為性交易部分，並非伊等所引誘。又依甲女於警詢及第一審審理時所為之相關證詞，可見甲女係因經濟壓力而自行決定為性交易行為，並非出於伊等之引誘，且伊等並無從中獲得利益之意圖，原判決不採甲女於警詢時所為有利於伊等之證詞，而引用甲女於第一審審理時所為不利於伊等之證詞，遽認伊等有如其事實欄一所載共同圖利引誘甲女為「全套」性交易之犯行，並從中獲得新臺幣504,000元之利益，殊有可議。㈡、伊等如原判決事實欄二、三所載之共同圖利媒介甲女為「全套」性交易之犯行部分，主觀上均係基於同一圖利之犯意為之，且數個舉動接續進行而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪；乃原判決竟認伊等所犯上開2罪之犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，殊有欠當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決認定上訴人2人有如其事實欄一所載共同圖利引誘甲女為「全套」性交易之犯行，已說明甲女於偵查及第一審審理時，均已明確證稱其係經由上訴人2人之遊說引誘，而從事如原判決事實欄一所載之「全套」性交易行為；且甲女復證稱其從事性交易所得金錢均交予上訴人等，上訴人等要求其必須每日接客賺錢，若有不從，即加以斥罵等語甚詳。參酌甲女為警查獲時所扣得之行動電話，依其門號及勘驗所得之通話紀錄顯示，該行動電話確係上訴人2人所提供，由甲女持供為從事性交易聯繫之用。此外，依證人 林晉緯 、甲女所為之證詞，以及上訴人等提供行動電話供甲女作為性交易聯繫之用等情綜合以觀，堪認甲女所為不利於上訴人2人之指證為可信，上訴人等引誘甲女為「全套」性交易之行為，確係基於營利之意圖無疑。上訴人2人否認有營利之意圖暨所辯各語，無非係屬事後卸責之詞，並無足取等情綦詳（見原判決第6頁倒數第10行至第10頁第13行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。至上訴意旨㈠雖謂依甲女於第一審審理時證稱：伊當時（即甲女在富○汽車旅館為性交易時）係在「家成應召站」那邊等語，足見甲女在富○汽車旅館為性交易行為，並非伊等所引誘，而據以指摘原判決認定伊2人有圖利引誘甲女為「全套」性交易之犯行為不當云云。然原判決已於其事實欄一記載：上訴人等遊說甲女至色情應召站從事性交易，經甲女應允後，黃秋萍即撥打分類廣告與「家成應召站」聯繫，上訴人等再駕車搭載甲女前往某統一超商門市，與「家成應召站」人員碰面商談細節。嗣甲女即自100年7月某日起至101年7月止，以及自101年10月起至102年2月農曆春節後為止，由「家成應召站」人員負責聯繫及接送，將甲女載至應召站所配合之臺中市各汽車旅館或護膚店內與男客為「全套」之性交易行為等情綦詳（見原判決第2頁倒數第3行至第3頁第12行）。即甲女經上訴人2人引誘而於上述期間從事「全套」之性交易，均係由「家成應召站」人員負責與甲女聯繫及接送；則甲女於第一審審理時證稱：伊當時（即甲女在富○汽車旅館為性交易時）係在「家成應召站」那邊等語，與原判決所認定之上開事實並無扞格之處。故甲女於第一審審理時所為之上開證詞，並不能推翻原判決事實欄一所認定之事實。㈡、原判決就上訴人2人所為如其事實欄
二、三所載圖利媒介甲女為「全套」性交易之犯行部分，何以未依接續犯論以一罪，而予以分論併罰，已說明上訴人2人所為如其事實欄二所載部分之犯行，係與應召站業者 林家森 合作，由汽車旅館、護膚店經營業者招攬男客後，先聯繫林家森所經營之應召站，雙方談妥性交易之金額與地點，林家森再通知上訴人2人指示甲女前往指定地點為「全套」性交易；而上訴人2人所為如原判決事實欄三所載部分之犯行，則係上訴人2人自行成立「斗六121妹妹專送應召站」後，直接與汽車旅館、護膚店業者合作，二者之犯罪模式顯然有別，因認上訴人2人上開犯行應係另行起意為之，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情綦詳（見原判決第21頁第10至18行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。
上訴人2人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張，再事爭論，並擷取相關證人證詞之片段，任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人2人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就其等有無引誘甲女從事性交易及主觀上有無營利意圖之單純事實，漫加爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月18日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月26日