裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第201號刑事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第201號
109年度上易字第205號上訴人即被告 陳建銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第1140、1181號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1502號、108年度撤緩毒偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實一㈡及定應執行刑部分均撤銷。
陳建銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之吸食器壹組沒收。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑壹年。扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、陳建銘基於施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為下列行為：
㈠於民國(下同)106年7月26日17時50分許，在其位於彰化縣員
林市○○里○○路○○巷○弄○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於108年6月23日21時許，在其上開住處內，以將甲基安非他
命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年6月26日16時10分許，為警持彰化地方法院法官核發之搜索票，在其上揭住處執行搜索，當場扣得吸食器1組，並經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局及臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
坦承不諱，且其分別於106年7月28日、108年6月26日為警採集之尿液檢體，經送鑑驗結果，均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單各1紙（106年度毒偵字第2142號卷第8至11頁），詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表，另有扣案之吸食器1組、扣押物品目錄表可證（108年度毒偵字第12頁至13頁、第8頁），足認被告之自白與事實相符，應可採信。
㈡按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告陳建銘前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月5日執行完畢釋放，並由彰化地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第5號為不起訴處分確定。又於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經彰化地方法院以93年度訴字第1291號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，於95年3月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄95年6月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。故本案被告所犯施用第二級毒品犯行，雖係發生於初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後，惟因上開2犯施用毒品係在初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內犯之，依上開說明，公訴人就被告上開各次施用毒品之犯行提起公訴，並無違誤。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用甲基安非他命而持有該等毒品之犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論科。被告先後2次犯行，時間有異，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經彰化地方法院以103年度易字第5
號判決判處有期徒刑6月確定，於103年10月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告本案與前案為相同之施用毒品罪質，且被告於前案執行完畢後，再犯本案，被告顯未能記取前案刑罰之教訓，足以彰顯被告之刑罰反應能力薄弱，認如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原審認被告犯罪事實一㈠部分之罪行，罪證明確，審酌被告
前有數次犯施用毒品案件，曾經觀察勒戒、強制戒治，及受法院判決處有期徒刑5月至9月（僅限施用第二級毒品部分）不等之刑期，卻仍無法斷絕施用毒品之惡習，及其坦承犯行之犯後態度，高職畢業之教育智識程度，原從事水泥工工作，與父親同住之家庭生活狀況等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項判處有期徒刑捌月，原審此部分判決顯以被告之責任爲基礎，審酌刑法第57條規定之事項量刑，未偏執一端，無濫用自由裁量之權限，所科之刑尚屬適中，無輕重失衡之情事，認事、用法、量刑均無不當，並無被告所稱未審酌刑法第57條規定事項量刑，量刑過重之情形，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。至原審就被告所犯事實一㈡部分量科固非無見，然原審就此部分從重量刑，係以被告爲犯罪事實㈠之犯行時，經檢察官予以緩起訴處分，並由臺灣彰化地方檢察署觀護人耗費大量國家資源，以尋求專業醫師協助方式，幫助被告戒斷毒品，然被告卻數次缺席團體治療班（於107年4月18日、107年5月2日、107年5月16日、107年5月30日、107年6月13日、107年7月11日、108年3月14日、108年5月23日團體治療課程均缺席，見彰化地方檢察署106年度緩護命字第404號卷），甚至於上開緩起訴期間，數次販賣第二級毒品，經檢察官提起公訴等爲由，認被告犯罪事實一㈡之犯行，應予以重罰，否則不足以給予被告警愓。然被告上訴爭執原審判決寫伊八次沒有去上課有誤，本來安排的那期，告訴伊要上課的時間已經上了三次了，所以安排不下去，那一期的日期與嗣後安排下一期的日期根本不一樣，經核與卷附緩起訴戒癮個案參與三級處遇醫療模式之心理、社會復健治療實施情形記錄表上臨床心理師記載被告107年度應參與十次(即107年二級毒品戒癮治療團體B-3班，自107年4月18日至107年8月22日)，缺席十次(見404號卷第44頁)，嗣又安排被告參與108年二級毒品戒癮治療團體B-1班(自108年3月14日至108年7月18日)相符，而被告於犯罪事實一㈡之犯行前，僅二次缺席團體治療班（108年3月14日、108年5月23日，見臺灣彰化地方檢察署106年度緩護命字第404號卷），被告所辯尚非無據，原審此部分既有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告前有多次施用毒品案件，曾經觀察勒戒、強制戒治及受法院判處徒刑，仍無法斷絕施用毒品之惡習，無視國家禁用毒品之禁令，於緩起訴處分期間參與108年二級毒品戒癮治療團體B-1班戒癮治療中再犯本件施用罪行，及施用毒品主要係戕害自身健康，犯後坦承犯行之態度，暨高職畢業之教育智識程度，原從事水泥工工作，與父親同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分，衡酌所犯兩罪之罪質相同、時間之間隔及責任非難重複之程度等情狀，定其應執行刑。扣案之吸食器一組，為被告犯罪事實一㈡施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宇軒提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國109年3月26日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國109年3月26日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。