裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3556號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3556號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2140號，中華民國95年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）83年間違反肅清煙毒條例案件，經原審法院於83年8月31日以83年度訴字第666號判決有期徒刑
3年4月，83年11月23日經本院以83年度上訴字第6538號判決駁回上訴確定；又於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院於84年11月27日以84年度訴字2474號判決判處有期徒刑3年6月，85年1月25日經本院以85年度上訴字第88號判決駁回上訴確定，接續執行，於93年11月7日縮刑期滿執行完畢。甲○○又於88年間因施用毒品，經原審法院於88年11月18日以88年度毒聲字第7314號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由原審法院於90年2月23日以90年度毒聲字第894號裁定強制戒治，嗣經戒治滿3月且評定合格，由原審法院於90年7月24日以90年度毒聲字第3109號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，自90年8月10日停止戒治，91年2月25日戒治期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年3月18日以91年度戒毒偵字第152號不起訴處分。詎甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢5年以內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月13日在臺北縣三重市○○○路上某家KTV，以摻食香煙之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於95年1月14日晚間9時，為警於臺北縣三重市○○街○○○號5樓D室，查獲甲○○與友人 李婕綾 ，並扣得李婕綾所有，與甲○○所犯本件施用第一級毒品海洛因罪行無涉之注射針筒5支、海洛因殘渣袋2個、玻璃球吸食器2個及吸管分裝器1支。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於上開時地施用第一級毒品海洛因之犯行，迭據被告於原審進行準備程序及審理時供認不諱（詳參原審95年
8月9日準備程序筆錄、簡式審判筆錄）。而被告為警查獲後採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，確為鴉片類陽性反應，此有該公司95年2月8日濫用藥物尿液檢驗報告書1件在卷可稽（詳參臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2064號卷第47頁）。堪認被告前開不利於己之自白，與事實相符。被告雖於警詢及檢察官訊問時否認曾於採尿前26小時以內某時施用第一級毒品海洛因之犯行云云（同前偵查卷第11頁95年1月14日警詢筆錄、第34頁95年1月15日訊問筆錄），然此與前揭積極證據有悖，不足採信。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例意旨參照）。經查：修正前刑法第47規定：「受有期徒刑之執行完畢者，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。因本件為故意犯罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，故依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第47條規定論以累犯。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告曾於83年間違反肅清煙毒條例案件，經原審法院於83年8月31日以83年度訴字第666號判決有期徒刑3年4月，83年11月23日經本院以83年度上訴字第6538號判決駁回上訴確定；又於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院於84年11月27日以84年度訴字2474號判決判處有期徒刑3年6月，85年1月25日經本院以85年度上訴字第88號判決駁回上訴確定，接續執行，於93年11月7日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可考，其於前案執行完畢後5年以內再為本件施用第一級毒品犯行，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第47條，並審酌被告曾有數次施用毒品前科，復為本件犯行、犯罪動機、目的、手段、施用毒品為自戕行為，尚未對他人直接造成損害，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑七月。而扣案第一級毒品海洛因殘渣袋2個、注射針筒5支、玻璃球吸食器2個、吸管分裝器1支，均屬李婕綾所有，且與被告所為本件施用第一級毒品犯行無涉，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審簡式審判時供述明確，無從併予宣告沒收銷燬或沒收。經核原審認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴未具理由，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。