裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2646號刑事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2646號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 蔡樹基 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12949號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點伍肆伍肆公克）沒收銷燬之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及包裝上開甲基安非他命之外包裝袋壹只，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以94年度簡上字第711號判決判處有期徒刑6月確定，甫於95年12月22日執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。其於不詳時地，向姓名年籍均不詳之成年人，以不詳價格購買不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，供己施用。嗣竟萌生營利之意圖，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年6月4日下午5時20分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號「縱橫四海網咖」內，利用該店編號83號電腦，透過網際網路連結至「UT網際空間聊天室」網站，以「帶著安糖四處趴趴走」之暱稱，進入一般不特定人均能登入之「北部人聊天室」內，使人產生販賣第二級毒品甲基安非他命之認知。適有臺北市政府警察局中正第二分局警員甲○○執行網路巡邏勤務，化名「北部人」名義進入聊天室，發現上情，即喬裝買家，乙○○向「北部人」詢問「你要調多少？」，及回覆「4張含袋是1克」、「反正交易久了東西就會越便宜給你啊」、「馬上先打給我喔」、「（電話）0000000000」等對話，甲○○隨即以電話與乙○○聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命1公克（起訴書誤載為以4,00
0元之價格交易甲基安非他命1公克），並約定於同日晚間
6時20分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷巷口進行交易。乙○○依約於晚間7時40分許抵達上開約定地點，將其所有之甲基安非他命1包（淨重0.5460公克，因鑑驗使用0.
0006公克，驗餘淨重0.5454公克）欲交予甲○○時，為甲○○逮捕而未得逞，並當場起出甲○○所有之上開甲基安非他命1包及0000000000號行動電話乙支。
二、案經臺北市政府中正二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，故不待言。惟刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，此乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院93年度台上字第1939號判決要旨參照）。經查：被告透過網際網路連結至「UT網際空間聊天室」網站，以暱稱「帶著安糖四處趴趴走」進入「北部人聊天室」，警方認被告之上開暱稱有販賣第二級毒品之嫌疑，自有責任追查犯罪，遂與被告相約於96年6月4日晚間6時20分許在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口會面交易，此與被告原無犯意，係因警方設計教唆始生販賣犯意之情形截然不同，是因而取得之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者係指同法第159條之1至第159條之
5及第206條等規定，是偵查中檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。是就本案扣案之上開第二級毒品甲基安非他命，經委託交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，該公司於96年7月5日出具之毒品鑑定書（編號：航藥鑑字第0960794號；詳96年度偵字第12949號卷第99頁），應屬刑事訴訟法第20
6條第1項之鑑定報告，且該檢驗報告對於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細的說明，依刑事訴訟法第159第1項之規定，屬傳聞法則之例外，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認於96年6月4日，在「北部人聊天室」內，以「帶著安糖四處趴趴走」之暱稱，與化名為「北部人」之甲○○談論「4張含袋是1克」、「反正交易久了東西就會越便宜給你啊」、「馬上先打給我喔」、「0000000000」等，並與甲○○相約見面之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：警方並未提出全部之對話內容，本件實係暱稱「北部人」之甲○○先詢問毒品之價格，伊告知「北部人」並未販賣毒品，若「北部人」欲購買毒品，伊可與「北部人」一同向伊之朋友購買甲基安非他命，伊並未販賣甲基安非他命予甲○○；伊在網路上之暱稱「帶著安糖四處趴趴走」，係要以該暱稱結交正在使用安非他命的朋友；本件係遭警方陷害云云。被告之辯護人為被告辯護稱：被告上網之時，沒有要販賣甲基安非他命之意思，本件交易係警方陷害教唆等語。經查：
(一)被告乙○○於前揭時間以「帶著安糖四處趴趴走」之暱稱進入「北部人聊天室」網站，與化名為「北部人」之甲○○（係臺北市政府警察局中正第二分局警員）約定以4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克，並於晚間7時40分許，前往臺北縣板橋市○○路○段○○○巷巷口進行交易，正欲交付之際，即遭警查獲之事實，業據證人即化名「北部人」之警員甲○○於本院審理時具結證述：「（辯護人問：本案是不是你承辦？）是」、「（辯護人問：北部人是誰？）是警方」、「（辯護人問：就是你？）是」、「（辯護人問：你用『北部人』的名稱跟被告在網路上交談的內容？）內容大概就是，一開始我是問他你帶著安糖四處趴趴走，不怕被警方抓嗎，他說當然怕，然後他問我要幹嘛，我說調啊，我問他怎麼算，他問我要調多少錢，我就回答說3、4張，他又回答說重量多少，我問他是不是含袋，他說怎麼可能含袋，又說含袋是0.375，我跟他說4張可以多一點嗎，他回答1克，又回答嗯嗯，知道的意思，又問我要不要趕快決定。然後他又說我要走人了，我問他可以試嗎，他問我人在北市○○○路嗎，我回答嗯，是的意思」、「我問他板橋約哪，他回答華江橋下那個台塑加油站，他說怎麼認出是我，我回答他我穿綠色上衣、牛仔褲」、「（辯護人問：你今天講的，跟你在移送的網路譯文上面好像多了兩句話？）一開始這個UT聊天網路系統到了一個飽和程度會把一些對話刪掉，我們要下載的時候已經來不及，所以剛開始那段就沒有了。後續該下載的我們都下載了」、「（辯護人問：在網路上是怎麼找到被告『帶著安糖四處趴趴走』？怎麼跟他連上線？）因為他的化名是『帶著安糖四處趴趴走』，我們覺得這個有涉嫌到毒品，他的稱謂是所有上網的人都看得到，是公開」、「（辯護人問：到了現場，現場查獲情形怎麼樣？）就是他騎摩托車跟我們表明要拿安非他命給我，我請他上車他不願意，我同事從旁邊表示身分之後，他就棄車逃逸，我們就逮捕，他把安非他命往嘴巴塞，我們後來是從他的嘴巴取出」、「（檢察官問：當你看到被告使用化名的時候，你第一個直覺認為他要做什麼？）應該是他要讓人家認為他持有毒品。因為他後來在網路上的對談裡面有一句話說反正交易久了就會算便宜，所以我們直覺他是在販賣第二級毒品」等語綦詳（詳本院96年11月20日審判筆錄第3-6頁），且被告於96年6月4日，在網際網路「北部人聊天室」內，以「帶著安糖四處趴趴走」暱稱，與化名為「北部人」之甲○○進行對話，確實提及「那你要調多少呢」、「我在報重量給你啊」、「怎麼可能寒帶（應係含袋）」、「寒帶（即含袋）是0.375」、「（4張可多一點嗎）1克」、「要不要趕快作決定啊」、「反正交易久了東西就會越便宜給你啊」等語，此有「北部人聊天室」網頁列印資料在卷可稽（詳96年度偵字第12949號卷第26-33頁），且扣案透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含甲基安非他命成分（淨重0.5460公克，取樣0.0006公克，餘重0.5454公克），有該中心96年7月5日航藥鑑字第0960794號鑑定書乙紙在卷可按（詳前開偵查卷第99頁），足見上情非虛。
(二)被告雖辯稱：伊並無販賣甲基安非他命之意思，是對方先提議要買，伊向對方表示沒有貨，但可以一同去向伊之朋友購買云云。然觀諸上開「北部人聊天室」網頁列印資料，均係被告與證人甲○○談論甲基安非他命之數量、金額，雙方並就毒品之價格、數量討價還價，被告另表示「反正交易久了東西就會越便宜給你啊」等語，上開談話確實為販賣甲基安非他命之內容無訛，並未有被告所稱與化名為「北部人」之甲○○要一同去向被告之友人購買第二級毒品甲基安非他命之對話，是被告所辯已值懷疑。況且，倘被告所辯為真，何以未於警、偵訊過程中提出上述辯解，迄本院審理時始供出上情，足見被告此部分辯解，係臨訟卸責之詞，不足採信。
(三)被告之辯護人雖另辯護稱：本件係警方陷害教唆等語。然證人甲○○為偵查販毒等重大危害社會治安案件，於「北部聊天室」內，見被告以「帶著安糖四處趴趴走」之暱稱登入，而「安糖」暗喻安非他命，乃一般與第二級毒品安非他命有所接觸之人所慣常之用語，亦為本院承辦安非他命案件職務上所知悉，被告以該暱稱登入可供不特定人閱覽之「北部人聊天室」網站，顯係向不特定人表示其持有甲基安非他命，且有販賣甲基安非他命之營利意圖，否則何需將其持有甲基安非他命之情告知該網站上之不特定人，益徵被告販賣甲基安非他命之犯意，並非證人甲○○所引誘，證人甲○○僅係利用此上網交談之機會，誘捕被告以期人贓俱獲，此乃偵查犯罪之過程，並不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障，尚與陷害教唆有間。證人甲○○雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命營利之意圖，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手實施販毒之行為，而被告交付毒品之際即被逮捕，其販賣甲基安非他命之行為尚未完成，是為未遂。從而，被告之辯護人上開論述，顯有誤會。
(四)又被告係以何價格購買扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，尚無證據可考，然本件並無其他積極證據證明被告係基於販賣第二級毒品之營利意圖而販入下，依罪疑惟輕原則，尚無從遽認被告之販賣行為已屬既遂。又按第二級毒品甲基安非他命為政府列管之毒品，查緝甚嚴，市場上取得不易，且處罰甚重，被告若無營利意圖，實無在網路上談及販賣甲基安非他命數量、價格等內容，並實際出面交付安非他命予甲○○，而甘冒被查獲所可能涉犯販賣毒品重罪追訴之理。且販賣毒品因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。被告否認販賣第二級毒品，其購入之價格自無從知悉，參以被告與證人甲○○係在網路上初次聊天認識，且販賣安非他命行為，事涉重典，苟無利潤可圖，豈會干冒重典在不特定人均得登入之網路聊天室，大膽揭露販賣甲基安非他命之訊息，並與證人甲○○談論販賣甲基安非他命之細節，足見被告係基於營利之意圖，而販賣扣案之甲基安非他命1包予甲○○未遂之事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，惟被告所為係犯販賣第二級毒品未遂罪，已如前述，爰依法變更起訴法條。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，故除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依累犯之規定，加重其刑。又被告已著手於販賣甲基安非他命行為之實行，然甲○○無購買之真意，故被告之販賣第二級毒品罪尚屬未遂，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕。審酌毒品之販賣、流通等危害社會秩序及國人身體健康至鉅，被告為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，犯後矢口否認犯行，態度非佳，兼衡其販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅1次、販賣之數量及價格不高、年紀尚輕，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.5460公克，因鑑驗使用0.
0006公克，驗餘淨重0.5454公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。扣案包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只（係用於包裹甲基安非他命毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶販賣）及行動電話1支（含0000000000號SIM卡
1枚），均為被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第26條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年1月31日
書記官陳筱惠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。