裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年抗字第252號刑事裁定
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定106年度抗字第252號抗告人即受刑人 侯博雄 上列抗告人即受刑人因定應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國106年7月31日裁定（106年度聲字第793號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
侯博雄犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年玖月。
理由
一、原裁定略以：抗告人即受刑人侯博雄犯如附表所示之詐欺等案件，先後經判處如附表所示之刑確定，而各罪之犯罪時間均在首先判決確定日即104年12月28日之前，且附表編號3至7、9至10、11至12、13至14所示之罪，前經臺灣嘉義地方法院分別以105年度易緝字第10、11號判決定應執行刑有期徒刑2年4月、以105年度易字第955號判決定應執行刑有期徒刑8月、以106年度訴字第37號判決定應執行刑有期徒刑1年3月、9月確定在案等情，有各該裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而臺灣嘉義地方法院為上開各罪犯罪事實最後判決之法院，茲由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請就抗告人上開各罪所判處之徒刑部分定其應執行之刑，審核後認其聲請為正當，爰裁定抗告人應執行有期徒刑6年2月等語。
二、抗告意旨略以：抗告人所犯如附表編號1、2之罪，分別經判處有期徒刑6月、2月確定；所犯如附表編號3至7之罪，經定應執行有期徒刑2年4月確定；所犯如附表編號8之罪，經判處有期徒刑3月確定；所犯如附表編號9至10之罪，經定應執行有期徒刑8月確定；所犯如附表編號11至12之罪，經定應執行有期徒刑1年3月確定；所犯如附表編號13至14之罪，經定應執行有期徒刑9月確定。抗告人所犯如附表之罪，依前述經判處之刑共計為有期徒刑5年11月確定，然原審裁定數罪併罰所定之應執行刑則為有期徒刑6年2月，顯然比原判處之有期徒刑5年11月為長，不合數罪併罰之旨，請撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；又依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法第370條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國103年6月4日修正公布增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、第3項：「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無第一項但書之情形，第二審法院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行之刑時，均應受「前定之執行刑」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑。一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對此並未規定。考諸立法委員提案增訂刑事訴訟法第
370條第2項、第3項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者有意省略。鑒於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。又另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由（最高法院103年度第14次刑事庭會議㈡審查意見及決議意旨參照）。
四、經查：本件抗告人因犯詐欺等14罪，經法院先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有如附表所示該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又本件如附表編號3至7所示之5罪曾定其應執行刑有期徒刑2年4月確定（臺灣嘉義地方法院105年度易緝字第10、11號刑事判決）；如附表編號9至10所示之2罪曾定其應執行刑有期徒刑8月確定（臺灣嘉義地方法院105年度易字第955號刑事判決）；如附表編號11至12所示之2罪曾定其應執行刑有期徒刑1年3月確定（臺灣嘉義地方法院10
6年度訴字第37號刑事判決）；如附表編號13至14所示之2罪曾定其應執行刑有期徒刑9月確定（臺灣嘉義地方法院10
6年度訴字第37號刑事判決）。原裁定將附表所示之14罪，定應執行刑為有期徒刑6年2月，已重於如附表編號1、2、8所示各罪經判處之有期徒刑6月、2月、3月，再加計如附表編號3至7所示5罪之應執行刑有期徒刑2年4月、如附表編號9至10所示2罪之應執行刑有期徒刑8月、如附表編號11至12所示2罪之應執行刑有期徒刑1年3月、如附表編號13至14所示2罪之應執行刑有期徒刑9月之總和（有期徒刑5年11月），而不利於抗告人，依前揭最高法院刑事庭會議審查意見及決議意旨，已違反「不利益變更禁止原則」，而屬違背法令。又臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以臺灣嘉義地方法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核結果，認於法並無不合。再者，如附表編號1、8至10、13至14所示各罪，為得易科罰金之罪，如附表編號2至7、11至12所示各罪，則為不得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不得併合處罰情事，惟經抗告人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向臺灣嘉義地方法院聲請合併定應執行刑，此亦有受刑人於106年6月29日所提之聲請狀1份（見原審卷第8頁）在卷可稽。抗告意旨主張原裁定另定之執行刑即有期徒刑6年2月，較重於前定之執行刑加計後裁判宣告刑之總和即有期徒刑5年11月，有違法之處，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另定應執行刑如主文第2項所示。
五、依刑事訴訟法413條、第477條第1項，刑法50條第1項但書第1款、第2項、第51條第5款，裁定如主文。中華民國106年8月31日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官林福來法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官姚慈盈中華民國106年8月31日附表：
┌────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│１│２│３│４│├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│竊盜│藥事法│竊盜│竊盜│├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑2月│有期徒刑7月│有期徒刑10月│││，如易科罰金││││││，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日││││││。││││├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│104.06.05│104.10.22│103.12.10│104.01.30│├────────┼──────┼──────┼──────┴──────┤│偵查（自訴）機關│嘉義地檢104│嘉義地檢104│嘉義地檢104年度偵字第4525││年度案號│年度偵字第20│年度偵字第83│、7908號│││63號│26號││├───┬────┼──────┼──────┼─────────────┤││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││├────┼──────┼──────┼─────────────┤│最後│案號│104年度朴簡│105年度嘉簡│105年度易緝字第10、11號││事實審││字第462號│字第11號│││├────┼──────┼──────┼─────────────┤││判決│104.11.30│105.01.29│105.09.08│││日期││││├───┼────┼──────┼──────┼─────────────┤││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││├────┼──────┼──────┼─────────────┤│確定│案號│104年度朴簡│105年度嘉簡│105年度易緝字第10、11號││判決││字第462號│字第11號│││├────┼──────┼──────┼─────────────┤││判決│104.12.28│105.05.03│105.10.04│││確定日期││││├───┴────┼──────┼──────┼──────┬──────┤│是否為得易科罰金│是│否│否│否││之案件│││││├────────┼──────┼──────┼──────┴──────┤│備註│嘉義地檢105│嘉義地檢105│嘉義地檢105年度執字第4464│││年度執字第│年度執字第│號│││407號│2257號├─────────────┤││││編號3-7號由嘉義地院105年度│││││易緝字第10、11號定應執行刑│││││2年4月│└────────┴──────┴──────┴─────────────┘┌────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│５│６│７│８│├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│侵占│├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑8月│有期徒刑3月││││││，如易科罰金││││││，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日││││││。│├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│104.03.10│104.04.27│104.06.10│104.11.01│├────────┼──────┴──────┴──────┼──────┤│偵查（自訴）機關│嘉義地檢104年度偵字第4525、7908號│嘉義地檢105││年度案號││度偵字第2338││││、2779號│├───┬────┼────────────────────┼──────┤││法院│嘉義地院│嘉義地院││├────┼────────────────────┼──────┤│最後│案號│105年度易緝字第10、11號│105年度嘉簡│││││字第984號││事實審├────┼────────────────────┼──────┤││判決│105.09.08│105.07.25│││日期│││├───┼────┼────────────────────┼──────┤││法院│嘉義地院│嘉義地院││├────┼────────────────────┼──────┤│確定│案號│105年度易緝字第10、11號│105年度嘉簡│││││字第984號││判決├────┼────────────────────┼──────┤││判決│105.10.04│105.10.04│││確定日期│││├───┴────┼──────┬──────┬──────┼──────┤│是否為得易科罰金│否│否│否│是││之案件│││││├────────┼──────┴──────┴──────┼──────┤│備註│嘉義地檢105年度執字第4464號│嘉義地檢105││├────────────────────┤年度執字第45│││編號3-7號由嘉義地院105年度易緝字第10、11│59號│││號定應執行刑2年4月││└────────┴────────────────────┴──────┘┌────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│９││││├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│侵占│侵占│詐欺│詐欺│├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑6月│有期徒刑8月│有期徒刑1年1│││，如易科罰金│，如易科罰金││月│││，以新臺幣壹│，以新臺幣壹│││││仟元折算壹日│仟元折算壹日│││││。│。│││├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│104.10.22│104.10.22│104.12.14│104.12.15││││││104.12.16││││││104.12.17││││││104.12.22││││││104.12.23│├────────┼──────┴──────┼──────┴──────┤│偵查（自訴）機關│嘉義地檢105年度偵緝字第316│嘉義地檢105年度偵字第3405││年度案號│號、105年度偵字第6076號│號│├───┬────┼─────────────┼─────────────┤││法院│嘉義地院│嘉義地院││最後├────┼─────────────┼─────────────┤││案號│105年度易字第955號│106年度訴字第37號││事實審├────┼─────────────┼─────────────┤││判決│105.11.23│106.04.26│││日期│││├───┼────┼─────────────┼─────────────┤││法院│嘉義地院│嘉義地院││確定├────┼─────────────┼─────────────┤││案號│105年度易字第955號│106年度訴字第37號││判決├────┼─────────────┼─────────────┤││判決│105.12.23│106.05.23│││確定日期│││├───┴────┼──────┬──────┼──────┬──────┤│是否為得易科罰金│是│是│否│否││之案件│││││├────────┼──────┴──────┼──────┴──────┤│備註│嘉義地檢106年度執字第311號│嘉義地檢106年度執字第2684││││號││├─────────────┼─────────────┤││編號9-10號由嘉義地院105年│編號11-12號由嘉義地院106年│││度易字第955號定應執行刑8月│度訴字第37號定應執行刑1年3││││月│└────────┴─────────────┴─────────────┘┌────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│││││├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│詐欺│詐欺│││├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑5月│││││，如易科罰金│，如易科罰金│││││，以新臺幣壹│，以新臺幣壹│││││仟元折算壹日│仟元折算壹日│││││。│。│││├────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│104.12.10│104.12.15│││││104.12.14│104.12.17│││├────────┼──────┴──────┼──────┼──────┤│偵查（自訴）機關│嘉義地檢105年度偵字第3405││││年度案號│號│││├───┬────┼─────────────┼──────┼──────┤││法院│嘉義地院││││最後├────┼─────────────┼──────┼──────┤││案號│106年度訴字第37號││││事實審├────┼─────────────┼──────┼──────┤││判決│106.04.26│││││日期││││├───┼────┼─────────────┼──────┼──────┤││法院│嘉義地院││││確定├────┼─────────────┼──────┼──────┤││案號│106年度訴字第37號││││判決├────┼─────────────┼──────┼──────┤││判決│106.05.23│││││確定日期││││├───┴────┼──────┬──────┼──────┼──────┤│是否為得易科罰金│是│是││││之案件│││││├────────┼──────┴──────┼──────┼──────┤│備註│嘉義地檢106年度執字第2685│││││號││││├─────────────┤││││編號13-14號由嘉義地院106年│││││度訴字第37號定應執行刑9月│││└────────┴─────────────┴──────┴──────┘