裁判字號：臺灣花蓮地方法院94年訴字第177號民事判決
裁判日期：民國95年05月22日
裁判案由：給付委任報酬
臺灣花蓮地方法院民事判決94年度訴字第177號
原告 張簡 劉菊 即遠東房屋企業社
花蓮訴訟代理人 李文平 律師被告丙○○
7訴訟代理人 吳明益 律師上列當事人間請求給付委任報酬事件，本院於民國95年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾玖萬元及自民國九十四年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾叁萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告委託原告仲介銷售坐落於花蓮市○○段321、323及324
至329地號等八筆土地（下稱系爭土地），約定委託價格為新台幣（下同）6,300萬元，委託期間自民國94年5月26日起至同年6月30日止，依兩造專任委託契約書（下稱系爭委託契約）第4條第3項之約定，如委託期間被告拒絕以本委託條件與原告所洽委託之交易對象訂立不動產買賣契約時，被告仍應依約定之委託價格支付百分之三服務報酬。嗣原告覓得買主即訴外人 朱雯蘋 ，朱雯蘋於94年5月30日同意以被告所委託之條件購買系爭土地，並交付1百萬元支票作為定金，然原告通知被告後，被告因恐有更高價格之買主，竟先以買方貸款金額超過買賣價金之百分之五十，不符委託條件為由，拒絕出售，經原告以存證信函告知朱雯蘋之購買條件，完全符合被告之委託條件後，被告又稱要與原告及買方於94年6月27日下午2時，在台北市統領法律事務所親自協商，然經朱雯蘋之代理人甲○○到場協商後，被告仍無理由拒絕出售系爭土地。
㈡原告確已尋得符合條件之買主，且已收受定金，被告拒絕訂
立買賣契約，原告自得依契約第4條第3項之約定，請求報酬189萬元（計算式為：6300萬*0.03=189萬），該條款是報酬的約定，而非違約金之約定，並無違約金過高得酌減規定之適用。
㈢又如被告不違約不賣，依照原告與朱雯蘋間之約定，朱雯蘋
應給付成交總價款百分之一點五之服務費，此為原告之所失利益，被告明知原告已覓得符合委託條件之買主，竟故意不出售，嗣後將系爭土地出售予第三人 江奉施 ，其一地二賣，係以背於善良風俗之方法，加損害於原告，又若鈞院認不構成侵權行為，則主張被告依照系爭契約，有與符合委託條件之買主締結買賣契約之義務，其無故拒絕締約，係可歸責於被告之事由致債務不履行，故先位部分，依據民法第184條第1項後段，備位部分，依照系爭委任契約債務不履行損害賠償請求權，請求賠償損害94萬5千元（計算式為：6300萬*0.015=94萬5千元）。
㈣並聲明：被告應給付原告283萬5千元，及自起訴狀繕本送達
翌日起（即94年9月17日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告未盡善良管理人注意義務，未依委任本旨執行業務，被
告有權拒絕與朱雯蘋締約，不需給付報酬：被告與原告簽委託契約後，接獲原告之員工 王安順 來電稱系爭土地不好賣，希望能降價為6,100萬元，被告開始懷疑原告有忠實執行委託事項之能力與意願，否則為何要求被告降價，且委託期間，被告接獲訴外人乙○○之電話，表示代表花蓮市某位殷實建商，來洽購系爭土地，價格比委託條件6,300萬元更高，因被告已與原告締約，故請乙○○與王安順聯絡，然乙○○回報稱，王安順拒絕與她洽商，且王安順並未將其他締約機會告知被告，被告更懷疑原告有確實執行委任事務之意願和能力，又王安順與自稱買主之人，復要求尾款百分之七十要向銀行貸款，違反系爭契約約定貸款不得超過價金百分之五十的條件，故被告與家族成員討論後，均感不悅，故要求原告攜同買主親自於94年6月27日下午2時至統領法律事務所協商，然原告並未攜同買主前來，故買賣契約未能成立，係因原告未依被告之指示執行委任事務，違反誠信原則，乃可歸責原告所致，被告不需要依照契約第4條第3項之約定給付任何服務報酬。
㈡違約金過高之酌減：又系爭契約第4條第3項之約定，性質應
屬於違約金，認為違約金約定為委託價格百分之三，即189萬元顯屬過高，請求酌減為28萬元。
㈢否認侵權行為或委任契約債務不履行行為：被告是94年7月
中，才將系爭土地賣給江奉施，而系爭委任契約已經於6月底期滿終止，是被告將土地出售第三人並非故意違背善良風俗加損害於原告，且被告依系爭委託契約，並未負擔與朱雯蘋締約之義務，故不構成債務不履行行為等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。原告起訴時，係主張被告於不利於原告之時期終止系爭委任契約，以民法第549條損害賠償請求權，作為上開一、㈢部分所述94萬5千元損害之訴訟標的，被告亦主張其提前終止系爭委任契約（有94年9月23日民事答辯狀第4頁及94年10月24日言詞辯論筆錄可參），惟被告嗣後變更其答辯內容，改稱：被告沒有提前終止契約，系爭契約是94年6月30日期滿終止等語（見95年2月16日言詞辯論筆錄），並主張系爭契約第4條第3項服務報酬之約定，性質屬於違約金，故原告配合被告所作答辯，變更訴訟標的，先位為民法第184條第1項後段之侵權行為損害賠償請求權、備位為系爭委任契約債務不履行損害賠償請求權，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，故雖被告不同意變更，依上開規定仍應准許。
四、下列事實為兩造所不爭執，且與物證相符，堪信為真實：㈠被告於94年5月26日委託原告獨家代理銷售系爭土地，期間
至94年6月30日為止，委託條件包括：委託價格為6300萬元，購地貸款視為尾款，貸款金額不得超過成交價額之百分之五十。
㈡雙方契約第4條第3項約定：委託期間內，被告如拒絕以本委
託條件與原告所洽委託之交易對象訂立不動產買賣契約時，被告應依約定之委託價格支付百分之三服務報酬。第5條第1項約定，被告應允原告全權代理原告收受定金之權限，被告並同意買賣契約於原告收受買方支付定金時成立生效。（以上有系爭專任委託契約書可證）㈢原告於94年5月30日與訴外人朱雯蘋簽訂委託斡旋契約書、
定金收據，約定朱雯蘋願以6,300萬元購買系爭土地，並支付1百萬元作為斡旋金、定金。委託斡旋契約書第4條約定「買賣成交時，朱雯蘋應付成交總價款的百分之一點五作為原告之服務費，於正式簽訂買賣契約之同時，一次付清」，定金收據第3條、第4條分別約定「雙方預定於民國94年6月30日前往本公司簽訂不動產買賣契約，屆時買方不買，定金沒收，視為違約，違約金處理」「賣方不賣定金加倍返還，另需支付遠東房屋服務費」。（有委託斡旋契約書、定金收據、華南商業銀行花蓮分行JC0000000號支票乙紙可證）㈣被告委託 林明正 律師於94年6月10日以存信函通知原告表示
，接獲王安順通知有人欲購買，但買賣價款中百分之六十要辦理貸款，與委託條件不符，不同意王安順之要求，且要求原告勿收取定金。（有存證信函乙份可證）㈤原告委託李文平律師於94年6月15日以存證信函通知被告表
示買方所提出之貸款金額為購地金額百分之五十，符合委託條件，並無違反委託意旨，且原告已經代收定金1百萬元，請被告於函到3日內與原告聯繫辦理簽約事宜（有存證信函乙份可證）㈥被告委託林明正律師於94年6月23日以存證信函通知原告，
要求於94年6月27日下午2時在統領法律事務所與王安順及買方協商所有相關事宜。（有存證信函乙份可證）
五、兩造同意爭點限縮如下，並表示對他造其他事實、陳述及所提證據之形式真實性不爭執：
㈠原告覓得之買主朱雯蘋，是否符合委託條件？（即原告主張
被告應依系爭委任契約第4條第3項之約定，給付百分之三服務報酬是否有理由？）㈡系爭契約第4條第3項之約定本質上是否屬於違約金？本件違
約金是否過高而應酌減？㈢被告不將系爭土地出售予朱雯蘋，而於委託原告期滿後，另
與江奉施締結系爭土地買賣契約並移轉土地所有權，是否對原告構成侵權行為或委任契約債務不履行之行為？（見95年5月8日言詞辯論筆錄）
六、經查：㈠朱雯蘋是否符合委託條件？經查：
⒈原告主張，其所覓得之買主朱雯蘋同意以6,300萬元購買系
爭土地，且貸款金額未超過買賣價金百分之五十，完全符合被告之委託條件，有上開委託斡旋契約書、存證信函可證，並經證人甲○○到庭結證稱：我受朱雯蘋委託，於94年6月27日到台北統領法律事務所去談購買花蓮市土地的事...，我有帶5百萬元的台支支票和授權書上去，當場拿給賣方和他的律師看，後來賣方不願意以6,300萬元賣給我們。一開始買賣條件都是我跟王安順談的，我們的立場是要貸款百分之七十，把斡旋金給王安順的時候，我們已經同意貸款額度是如賣方所要求的百分之五十，簽委託斡旋書同一天就交付斡旋金等語明確（見95年3月17日言詞辯論筆錄），堪信為真實，被告未能具體指明並舉證證明朱雯蘋欲購買系爭土地之條件，究有何不符合被告委託條件之情形，其所辯朱雯蘋不符合委託條件云云，尚難採信。
⒉至被告辯稱原告之受僱人王安順企圖壓低委託價格或提高貸
款成數、未忠實反應市場更高出價（即指江奉施透過乙○○之出價）、未依被告指示，協同朱雯蘋親自到統領法律事務所協商買賣事宜，均屬未依債之本旨履行義務之行為，被告得拒絕與朱雯蘋締約並拒絕給付報酬予原告云云，然查：
⑴系爭專任委託契約雖以「委託契約」為名，性質實為民法居
間契約。是原告之主要義務，乃報告訂約機會，並為訂約之媒介，而被告負有給付報酬之義務，此有民法居間節之條文可參，又依系爭委任契約第6條之約定，原告之義務為隨時向被告回報業務處理狀況，代理收受定金時，應即刻通知被告；應積極努力透過市場正當流通管道儘速尋找買方，早日完成被告委託之交易，是其覓得符合委託條件之買主朱雯蘋，其居間任務即已達成，縱使其曾有詢問被告是否可以降低委託條件、提高買主貸款成數之行為，然原告為促成買賣交易，對於買賣條件，本有依買主反應，徵詢賣方有無談判空間或彈性之必要，若僵化地遵循委託條件，而不試圖作任何雙向溝通，反而有害於儘速覓得買主之目標，況依證人甲○○所證述情節，堪認原告於94年5月30日收取定金時，朱雯蘋已同意貸款成數不超過成交價之百分之五十，符合被告之委託條件，並未損害被告之權益，是被告指摘原告之受僱人王安順未忠實履行職務云云，尚嫌無據。
⑵又證人乙○○到庭結證稱：我從事仲介業，由仲介公司間流
傳的訊息知道被告要出售系爭土地，我於94年6月1日聯絡被告說我有一位買主願意出價6,600萬元，他說他已經跟原告簽約，要我跟原告聯絡，我在94年6月2日中午打電話告訴王安順，我沒有告訴他買方的出價，只說有達到委託價，甚至可以高於委託價，王安順說他已經找到達成委託人價格的買主，不需要了。如果原告要與我找來的買主接洽締約，我跟王安順就依原告公司的規定分服務費，買賣雙方的服務費我都可以分，我算是開發人員，王安順算是行銷人員，可能是
五五、六四或七三分帳，我找來的買主是江奉施，後來在94年7月中旬之後，以6,600萬元或6,500萬元成交等語（見95年3月17日言詞辯論筆錄），然原告業於94年5月30日即已覓得符合委託條件之朱雯蘋，並收受定金1百萬元，依系爭專任委託契約第5條第1項之約定，買賣契約於94年5月30日即已成立生效，是乙○○在系爭土地買賣契約已經成立生效之後，始依被告之指示聯絡原告，表示其有一名「符合委託價，甚至可以高於委託價格」之買主，對原告而言，已無實益，況乙○○既係依被告指示而與原告聯絡，顯示被告已知悉該出價訊息，原告自無另行告知被告之必要，更無建議被告違背與朱雯蘋間不動產買賣契約，改與第三人締約之可能。⑶再者，原告接獲被告要求協同買主朱雯蘋本人親自至統領法
律事務所洽商之存證信函後，業已協同受朱雯蘋委任之甲○○到場洽商，又證人甲○○證稱：賣方沒有質疑朱雯蘋本人為何沒有到，且賣方不願意賣，不是因為朱雯蘋沒有到等語（見95年3月17日言詞辯論筆錄），為兩造所不爭執，足認原告並未違背被告之指示。綜上，被告空言指摘原告未依委任本旨執行職務，故伊有權拒絕與朱雯蘋締約，並不需給付報酬予原告云云，尚嫌無據。
⑷末查：被告從未抗辯系爭報酬之約定過高，自不在本院審酌
範圍之內，又依系爭契約書之記載，原告所準備之定型化契約第4條第3項原定報酬為委託價格百分之四，經兩造談判後降低至百分之三，足認被告有實質談判能力，且兩造均認為委託價格百分之三之報酬為合理，始同意簽署系爭專任委託契約書，是亦難認為報酬之約定有何過高之處，附此敘明。⑸是被告既拒絕與符合委託條件之朱雯蘋締結系爭土地買賣契
約（惟並不影響該契約已於94年5月30日於原告代收定金時成立生效之法律效果，已如前述），原告主張其得依系爭專任委託契約第4條第3項之約定，請求被告給付委託價格百分之三之服務報酬189萬元，為有理由，應予准許（6,300萬*0.03=189萬）。
㈡契約第4條第3項約定服務報酬之性質：
⒈被告主張上開報酬之約定，本質上係違約金性質云云，惟按
當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1、2項定有明文，是所謂違約金之性質，乃係債務不履行之損害賠償。故被告若欲主張違約金酌減之保護，前提必須是，被告有與符合委託條件之交易對象締結不動產買賣契約之義務，若被告拒絕締約，構成債務不履行之行為。惟查：被告訴訟代理人否認被告有與符合委託條件之買主締結不動產買賣契約之義務（見95年2月16日言詞辯論筆錄），是被告一方面否認有締約義務，拒絕締約亦不構成債務不履行行為，另一方面又主張系爭專任委託契約第4條第3項有關如不締約，仍要給付百分之三服務報酬之約定，性質屬於違約金，相互矛盾，尚不足採。
⒉次按系爭委託契約第4條第3項約定：「委託期間內，被告如
拒絕以本委託條件與原告所洽委託之交易對象訂立不動產買賣契約時，被告需給付委託價格百分之三之服務報酬」，該條款係有關服務報酬之約定，文義並無模糊之處，因原告所提供之給付內容為勞務，性質抽象難以證明，金額較難估算，故為免原告舉證困難及雙方事後爭議，而有預先約定報酬計算方式之必要，是原告主張該條項為服務報酬，而非違約金之約定，即屬有據。
㈢被告另行出售系爭土地予第三人江奉施，是否對原告構成侵權行為或系爭專任委託契約債務不履行之行為：
⒈經查，被告與朱雯蘋就系爭土地之買賣契約業於94年5月30
日原告代收1百萬元定金時成立生效，已如前述，又依原告與朱雯蘋間所訂委託斡旋契約第4條之約定，買賣成交，朱雯蘋應付成交總價款百分之一點五即94萬5千元（6300萬*0.015=94萬5千）作為原告之服務費，於正式簽訂買賣契約之同時，一次付清，為兩造所不爭執。該斡旋契約內所謂「成交」定義不明，若係指「不動產買賣契約成立」而言，因買賣契約並非要式契約，已於94年5月30日成立，原告即得依其與朱雯蘋間之委託斡旋契約，請求成交總價款百分之一點五之服務費，其並未因被告一地二賣之行為，受有損害。
⒉若認原告對朱雯蘋之報酬請求權，需以被告與朱雯蘋「正式
簽署買賣契約書」為條件，則應探究被告拒絕與朱雯蘋簽訂買賣契約書，是否屬於故意以背於善良風俗侵害原告債權之行為？若否，又被告依照系爭委託契約，是否負有與朱雯蘋簽訂正式買賣契約書，以滿足原告向朱雯蘋收取服務費條件之義務？經查：
⑴上開委託斡旋契約為原告與朱雯蘋間之債權債務關係，並不
能拘束被告，原告亦未舉證證明被告知悉該債權之存在，且依上開乙○○證詞，堪以認定被告決定將系爭土地出售並移轉所有權予江奉施之原因，純因江奉施出價高於朱雯蘋出價2至3百萬元，是被告上開一地二賣之行為，固對朱雯蘋構成給付不能之債務不履行行為，然尚難認為被告主觀上，係出於使原告無法賺取朱雯蘋之委託斡旋報酬94萬5千元之目的。被告基於契約自由原則，本得選擇與何人、以何條件締約，其將系爭土地出售並移轉予出價較高之江奉施，乃創造較高經濟利益之理性抉擇，雖違反其與朱雯蘋間之買賣契約，然該行為在客觀上，並非違背善良風俗之行為，是原告主張被告故意以背於善良風俗之方法加損害於原告云云，尚難採信。
⑵至原告主張，依照系爭專任委託契約，被告有與朱雯蘋締約
之義務云云，惟系爭委託契約本質上為居間契約，已如前述，是被告之義務，僅在於對於原告提供之居間服務給付報酬，而依兩造契約第7條有關被告義務之約定，亦未包含締約義務在內，再依契約第5條第1項之約定，被告既已預先授權原告代理被告收取定金並締結買賣契約，是原告代理被告所為之上開行為，直接對被告本人生效，被告並無另行負擔對朱雯蘋為同意締約之意思表示的義務。又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第760條定有明文，是雖可認為被告有與朱雯蘋簽訂系爭土地所有權移轉契約書之義務，然該義務，係被告依據其與朱雯蘋間之系爭土地買賣契約所負義務，而非依系爭委託契約，對原告負擔之義務，故縱使被告拒絕與朱雯蘋簽訂所有權移轉契約書，並將系爭土地所有權移轉登記予江奉施，使買賣契約陷於給付不能，應僅對朱雯蘋負債務不履行責任，尚難認為另對原告負系爭委託契約債務不履行責任。
⑶至原告若因被告未於94年6月30日與朱雯蘋「正式簽訂買賣
契約」，而無法依照斡旋契約，取得朱雯蘋之服務費，此乃因原告自行附加之條件所致，尚不能因原告與朱雯蘋間之約定，而認為被告亦負有與朱雯蘋「正式簽訂買賣契約」，以滿足原告向朱雯蘋收取服務費條件之義務。
⒊綜上，原告先、備位主張被告應依民法第184條第1項後段之
規定、系爭委任契約債務不履行損害賠償責任，賠償原告94萬5千元之損害，均無理由，不應准許。
七、綜上，原告依據系爭專任委託契約第4條第3項之約定，請求報酬189萬元，為有理由，逾此部份之請求為無理由，應予駁回。原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部份，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國95年5月22日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官蕭一弘上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國95年5月22日
法院書記官詹益盛