裁判字號：臺灣士林地方法院108年金訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣士林地方法院刑事判決108年度金訴字第19號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告宋奎霖選任辯護人林梅玉律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4223號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文宋奎霖犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元。
事實
一、宋奎霖明知未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，透過網路向姓名年籍不詳之「蘇先生」取得名單後，自民國101年6月起至102年6月止，在其位於汐止觀光夜市之攤位，藉由電話行銷之方式，以免保證金及手續費等優惠條件，招攬如附表所示之投資人及其他不特定客戶，仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」方式經營業務，以當日「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的，原則上均於當日以臺股指數之漲、跌點數為計算標的，以「口」為交易單位，每口漲跌分別以每點新臺幣（下同）50元、100元、200元不等計價，由客戶致電宋奎霖下單。然宋奎霖實際上並未將客戶之買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空、當日沖銷之方式結算損益，若客戶下單買「多」（即股價指數上漲），而上開指數確實上漲，則以50元、100元或200元乘以客戶下單時與賣出時之差額點數，即為客戶每口所賺得款項；反之，倘上開指數下跌，則為客戶每口所損失款項；若客戶下單買「空」（即股價指數下跌），而上開指數確實下跌，則以50元、100元或200元乘以客戶下單時與賣出時之差額點數，即為客戶每口所賺得款項，反之，倘上開指數上漲，則為客戶每口所損失款項，並以其設於臺北市第五信用合作社內湖分社帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）與客戶對匯盈虧，藉此方式非法經營地下期貨交易業務以營利。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告宋奎霖所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、經查：㈠上開事實，業據被告宋奎霖於本院準備程序及審理時坦承不
諱（見本院卷第34頁至第35頁、第51頁、第58頁、第72頁），並據證人即附表編號1至20所示客戶 陳樹鋋 等人證述明確（見偵卷二第4頁至第5頁、第8頁至第11頁、第13頁至第14頁、第18頁至第19頁、第23頁至第24頁、第27頁至第28頁、第30頁至第31頁、第33頁至第34頁、第38頁至第39頁、第41頁至第42頁、第47頁至第48頁、第59頁至第60頁、第63頁至第64頁背面、第72頁至第73頁、第75頁至第76頁、第273頁至第274頁、第280頁至第281頁、第289頁至第290頁、第300頁至第301頁），復有台北市第五信用合作社內湖分社106年4月6日北市五信社湖字第010號函暨所附開戶基本資料及交易明細、107年4月11日北市五信社湖字第01
1號函暨所附交易明細資料及匯出匯款借貸雙方交易傳票、
106年10月3日北市五信社湖字第028號函暨所附借貸雙方交易傳票、台北市第五信用合作社對帳單、帳戶進出明細、合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、交易明細資料、客戶基本資料查詢、玉山銀行存摺存款取款憑條、匯款申請書、臺灣土地銀行彰化分行107年4月2日彰存字第1075001226號函暨所附開戶資料、匯款單、借方取款條影本、交易明細、合作金庫銀行交易明細資料、合作金庫商業銀行南高雄分行10
7年4月12日合金南高雄字第1070001479號函及所附取款憑條、匯款申請書代收入傳票、台灣土地銀行北港分行匯款申請書、存摺類取款憑條、玉山銀行集中作業部107年6月7日玉山個（集中）字第1070515429號函及所附顧客基本資料查詢、玉山銀行存摺存款取款憑條、匯款申請書、臺灣土地銀行北港分行107年4月3日北港存字0000000000號函及所附存款開戶基本資料、交易明細、匯出匯款借貸雙方交易傳票、合作金庫商業銀行臺大分行107年4月11日合金臺大字第1070001028號函及所附票據影像報表、中國信託匯款申請書、中國信託商業銀行股份有限公司107年5月15日中信銀字第107224839059295號函及所附客戶基本資料表、華南商業銀行股份有限公司總行107年5月15日營清字0000000000號函及所附24個帳戶相關資料、第一銀行回覆存款查詢之客戶基本資料、台北富邦商業銀行股份有限公司107年5月15日北富銀集作字第1070002115號函及所附存摺存戶內容查詢、合作金庫商業銀行107年5月16日合金總集字第1079701737號函及所附新開戶建檔登錄單、台中商業銀行總行107年
5月22日中業執字第1070015259號函及所附台幣開戶資料、元大商業銀行股份有限公司107年5月17日元銀字第1070005272號函及所附共同認證單等可資佐證（見偵卷一第6頁至第19頁、第41頁第55頁、第56頁至第240頁背面、第252頁至第325頁、卷二第6頁至第7頁、第12頁、第15頁至第17頁、第20頁至第22頁、第25頁至第26頁、第29頁正反面、第32頁、第35頁至第37頁、第40頁、第43頁至第46頁背面、第49頁至第58頁背面、第61頁至第62頁、第65頁至第71頁、第74頁正反面、第77頁至第80頁、第98頁至第103頁背面、第
105頁、第107頁至第108頁、第110頁、第112頁、第11
4頁、第116頁、第118頁、第120頁、第122頁、第124頁至第125頁、第127頁至第129頁、第131頁、第133頁至第140頁、第142頁、第144頁至第161頁、第163頁、第165頁至第167頁、第169頁、第171頁至第179頁、第
181頁、第183頁、第185頁、第187頁、第211頁正反面、第213頁、第215頁至第216頁、第218頁、第220頁、第222頁、第224頁、第226頁、第228頁），且互核一致，則被告前開任意性自白，應與事實相符，堪予採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，
確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第3款所定之擅自經營期貨交易業務，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。又因「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設臺指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。（最高法院96年度台上字第1675號、98年度台上字第5277號、102年度台上字第1255號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法
經營期貨交易業務罪。期貨交易法第112條雖於105年11月
9日修正公布，並自同年月11日生效，惟被告所犯之未經許可經營期貨交易業務罪，則僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，故法律修正並無有利或不利被告之情形，爰逕行適用裁判時即修正後之期貨交易法第112條第5項第3款規定論處。又集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。違反期貨交易法第11
2條第5項第3款之非法經營期貨交易業務之行為，行為人先後多次非法經營期貨交易業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院104年第9次刑事庭會議決議、102年度台上3381號判決意旨參照）。是被告自101年6月至102年6月間反覆非法經營期貨交易業務，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，應論以集合犯之包括一罪。
㈢被告無視法律禁制，因貪圖不正利益，非法經營地下期貨交
易業務，足以影響正常股市及期貨市場之發展及金融秩序，助長社會大眾投機及僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為殊屬不該；惟念被告犯後業已坦承犯行，且經營規模並非龐大，經營時間尚屬短暫，惡性非重，暨其犯罪動機、手段、所生危害，兼衡被告自述專科畢業之智識程度、已婚、即將育有一子、從事夜市擺攤，月收入約7萬餘元之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時
短於思慮，致罹刑章，犯罪後已坦認犯行，頗具悔意，足認其經此次偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，復鑑於短期自由刑之流弊，本院審慎考量全案情節，認本案對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併諭知緩刑2年，以啟自新。又為使被告從中深切記取教訓，及強化其法治之觀念，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知其應向公庫支付10萬元，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，附此敘明。
四、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收之規定，已於10
4年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，故本案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後之刑法規定論處。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
是「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。
㈡起訴書雖指「而上開帳戶因此方式共計入金392萬3100元，
出金272萬9700元，從中獲取119萬3400元之不法利益」云云，惟起訴書所載此部分金額僅係附表編號1至20部分交易之進出款項，尚非本案帳戶全部交易彙總，此觀本案帳戶對帳單自明（見偵卷一第7頁至第19頁），並經公訴檢察官當庭表示此部分記載應予刪除等語（見本院卷第51頁），則起訴書此部分應屬贅載，合先敘明。再者，據被告所述，經營期間因虧損之故，曾數度向友人借款，並向金融機關貸款30萬元存入本案帳戶，以供支付應給付予客戶之款項，核與對帳單所示，本案帳戶於此期間內，曾先後存入30萬元、34萬元、20萬元、20萬元現金（且均未標註客戶姓名）之情相符（見偵卷一第12頁、第14頁背面、第15頁、第17頁）。而經核算被告經營期間匯入款項扣除匯出款項（不包括最後一筆結清金額）之金額為584,891元，倘再扣除前開被告轉入之週轉金，被告顯未獲取任何利潤，由上以觀，被告所稱並未獲得不法利益等語，應非無稽。此外，復查無證據足認被告曾因本案取得任何犯罪所得，自毋庸宣告沒收，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第3款，刑法第2條第2項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第六庭法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張嫚凌中華民國108年4月3日附錄本案所犯法條：
期貨交易法第112條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。
附表┌─┬───┬─────┬─────────────┬─────┬─────┐│編│客戶│交易期間│客戶所使用之帳戶│匯入本案帳│本案帳戶匯││號││││戶款項總額│出款項總額││││││（新臺幣）│（新臺幣）│├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│1│陳樹鋋│101年7月│合作金庫第0000000000000號│9萬3000元│6萬5400元││││20日至11月│帳戶││││││23日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│2│ 劉玟良 │101年9月│玉山銀行第0000000000000號│9萬1000元│19萬5400元││││24日至102│帳戶││││││年1月21日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│3│ 鄭煥英 │101年7月│彰化銀行第00000000000000號│18萬8400元│4萬2400元││││6日至101│帳戶││││││年11月30日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│4│ 陳蘭珠 │101年7月│國泰世華銀行第000000000000│15萬8000元│15萬3000元││││27日至101│號及第000000000000號帳戶、││││││年11月23日│渣打銀行第0000000000000號│││││││帳戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│5│ 吳永豐 │101年10月│渣打銀行第00000000000000號│17萬2200元│4萬8800元││││5日至102│帳戶、中國信託銀行第277510││││││年3月27日│344571號帳戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│6│ 馬興仁 │101年10月│合作金庫第0000000000000號│6萬5000元│6萬4600元││││31日至102│帳戶││││││年2月4日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│7│ 劉昌榮 │101年7月│中國信託銀行第000000000000│14萬3200元│18萬4000元││││2日至101│號帳戶││││││年12月14日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│8│ 蔡明宏 │101年6月│台北富邦銀行第000000000000│7萬8600元│10萬3400元││││29日至101│號、第0000000000000000號帳││││││年11月23日│戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│9│ 詹賴福 │102年4月│玉山銀行第0000000000000號│59萬2600元│30萬5000元│││來│16日至102│帳戶││││││年6月20日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│10│ 鍾美玉 │101年7月│合作金庫第0000000000000號│8萬5900元│4萬9600元││││23日至102│帳戶、台中銀行第0000000000││││││年5月31日│75號帳戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│11│ 高維志 │101年7月│土地銀行第000000000000號帳│9萬2900元│40萬8600元││││25日至101│戶││││││年8月3日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│12│ 林施徙 │101年6月│合作金庫第0000000000000號│20萬400元│11萬5600元││││29日至102│帳戶││││││年2月1日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│13│ 林金爐 │102年1月│遠東銀行第00000000000000號│26萬6200元│8萬2000元││││14日至102│帳戶、華南銀行第0000000000││││││年6月1日│51號帳戶、中華郵政第244140│││││││00000000號帳戶、元大銀行第│││││││00000000000000號帳戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│14│ 許清俊 │101年7月│土地銀行第000000000000號帳│90萬2000元│23萬9200元││││19日至102│戶││││││年4月9日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│15│ 戴新民 │101年8月│中國信託銀行第000000000000│4萬9400元│4萬7000元││││17日至102│07號帳戶││││││年2月1日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│16│ 胡慶龍 │101年7月│第一銀行第00000000000號帳│6萬9600元│19萬8400元││││6日至101│戶、中國信託銀行第00000000││││││年9月7日│6112號帳戶、國泰世華銀行第│││││││000000000000號帳戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│17│ 林明輝 │101年7月│中國信託銀行第000000000000│11萬7200元│8萬7800元││││13日至102│號帳戶││││││年2月1日││││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│18│ 陳彩霞 │101年7月│中國信託銀行第000000000000│6萬1600元│5萬7600元││││10日至101│7號帳戶、花旗銀行第006689││││││年10月22日│937843號帳戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│19│ 陸國恒 │101年8月│中國信託銀行第000000000000│14萬500元│8萬7300元││││3日至102│號帳戶、永豐銀行第00000000││││││年6月4日│301611號帳戶、第一銀行第15│││││││000000000號帳戶│││├─┼───┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│20│ 張美蘭 │101年7月│彰化銀行第00000000000000號│35萬5400元│19萬4600元││││3日至101│帳戶││││││年12月7日││││└─┴───┴─────┴─────────────┴─────┴─────┘