裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第112號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決107年度訴字第112號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告吳喬樟選任辯護人王俊文律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3576號、第4549號），本院判決如下：
主文吳喬樟犯如附表論罪科刑欄所示之罪，各處如附表論罪科刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年捌月。
犯罪事實
一、吳喬樟明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之犯意，分別於附表編號1至4所示時間、地點，以附表編號1至4所示方式，販賣第一級毒品海洛因與 陳明進 1次、 鄒岳 民3次。嗣 鄒岳民 供出其毒品來源吳喬樟，經警借提吳喬樟調查詢問，而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。該條規定係針對被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，在具有可信之特別情況保證下，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，為補救實務上所發生之舉證困境，而作設計。本案藥腳陳明進經本院合法傳喚、拘提無著，其於警詢時之陳述，係首次接受本案犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，記憶應較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且被告並未在場，較無來自被告在場之壓力，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制亦低，復較無機會串偽而為不實證述，是陳明進之警詢陳述並無外力介入、干擾其陳述之情形，且其已於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，故自警詢筆錄製作之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其真意所為之陳述，又審酌其警詢筆錄之作成，並非出於不正方法，且無其他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其警詢筆錄具有特別可信性，且其係親自參與毒品交易之人，所為陳述顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，而有證據能力。
二、本判決以下認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人及辯護人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告 吳喬樟固 坦承於附表編號1所示之地點販賣海洛因與陳明進，以及於編號2至4所示之時、地，販賣海洛因與鄒岳民之事實，然矢口否認係於如附表編號1所示之時間販賣海洛因與陳明進，辯稱：我於民國105年2月、
3月間人在高雄居住，迄於105年6月間與我女朋友分手後，我才回來南投定居，繼續販賣毒品維生，所以我販賣海洛因之時間都是在105年6月、7月之後云云，然查：
1、附表編號2至4之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（參見投警刑偵二字第1060045643號卷【下稱警卷一】第3至8頁、106年度偵字第3576號卷【下稱偵卷一】第80至87頁；本院卷第238、430頁），核與證人即購毒者鄒岳民、交易時在場證人 陳鴻昱 、 鄒岳君 及 蕭武全 分別於警詢、偵查中證述之情節相符（參見警卷一第24至25頁、偵卷一第66至67頁；警卷一第9至13頁、偵卷一第16至18頁；警卷一第35至36頁、偵卷一第44至45頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
2、關於附表編號1被告販賣第一級毒品海洛因與陳明進乙節，證人陳明進於警詢中證稱：我先打電話與鄒岳民聯絡要向他購買毒品，並約在體育館下面的7-11統一超商，我跟鄒岳民分別到7-11統一超商後，鄒岳民已經在那邊等被告，我就先拿新臺幣（下同）3,000元給鄒岳民，等被告到了之後就和鄒岳民共同騎一台機車前往別處，我就留在原地等，約過了半小時，鄒岳民獨自騎車回來，拿了一包海洛因給我，我們就各自離去等語（參見警卷一第18頁）；復於偵查中證稱：我拿錢給鄒岳民，鄒岳民就去找被告，我跟鄒岳民到7-11統一超商後，鄒岳民就跟被告一起出去，去哪裡我不知道，大約過半小時後，鄒岳民獨自回來，拿了1包海洛因給我，我拿到之後沒有馬上施用等語（參見偵卷一第34頁），可知其證述係透過證人鄒岳民向被告購買海洛因，當天證人鄒岳民聯繫被告後，其與證人鄒岳民及被告在南投縣南投市○○路與 彰南 路口之7-11統一超商碰面，被告與證人鄒岳民離開半小時後，再由證人鄒岳民獨自交付海洛因1包給證人陳明進。互核證人鄒岳民於警詢、偵訊及本院審理中均證述：於105年2月、3月間，陳明進要買毒品找不到人買，我找他一起去向被告購買海洛因3,000元，我事先用LINE跟被告聯絡，被告約我在南投縣南投市○○路與彰南路口之7-11統一超商，交易時陳明進在旁邊，我跟被告一手交錢一手交貨，我將錢給被告，被告將毒品給我之後，我馬上轉交給陳明進等語（參見警卷一第10至13頁、偵卷一第17頁、本院卷第338至341頁），與證人陳明進上述證述內容大致相符，證人鄒岳民雖證述證人陳明進有在場目睹其與被告交易海洛因之過程，而與證人陳明進證述被告與證人鄒岳民到7-11統一超商後，2人一起離開，約過半小時再由證人鄒岳民單獨交付海洛因1包乙節略有不符，然有關被告販賣第一級毒品之時間、地點、交易數量、金額之買賣基本事實，均為一致之陳述，則證人陳明進究竟是否在場並親眼目睹被告與證人鄒岳民之交易經過，應無礙被告確有於附表編號1所示之時間、地點販賣第一級毒品與證人陳明進之事實。
3、被告及辯護人固以前開情詞置辯，然被告於105年2月、
3月間是否均在高雄乙節，經證人蕭武全到庭證稱：於10
4年12月底至105年1月初這段期間，被告下去高雄住，大約住了半年，我曾在105年2月過年時去找被告玩，被告也曾經回來找過我2、3次，所以我也沒辦法確定被告那段時間是否一直都在高雄等語（參見本院卷第342至34
8頁）；證人陳鴻昱到庭證稱：104年底我曾載被告下去高雄，被告大約在高雄住了半年，這段時間我曾下去高雄
2、3次找被告，被告搬下去後的2、3個月有回來南投，但我不知道他回來做什麼事等語（參見本院卷第349至
352頁），自證人蕭武全及陳鴻昱之證述，可知被告雖曾於104年底搬去高雄居住約半年，然曾於該期間返回南投
2、3次，可見被告於此期間人並非完全在高雄而未返回南投，再者，證人蕭武全及陳鴻昱僅去高雄探望被告1至
3次不等，並非長期與被告居住在高雄，證人蕭武全復證述其無法確認被告該期間是否人均在高雄而未曾離開過，故證人蕭武全及陳鴻昱之證述，無法執為被告有利之認定，被告及辯護人上開所辯，並無理由。
4、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。本案被告於附表編號1至4所示之時、地，販賣海洛因與證人陳明進及鄒岳民，其價金為2,000至3,000元不等，依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理。從而被告販賣第一級毒品海洛因與證人陳明進1次、鄒岳民
3次，均具有營利之意圖，亦堪認定。
（二）綜合上述，被告於附表編號1至4所示之犯行，有上開證人鄒岳民、陳明進、蕭武全、陳鴻昱之證述足資互為補強，被告及辯護人前揭所辯，並不足採。被告就本案販賣第一級毒品4次犯行堪已認定，應予依法論科。
（三）論罪科刑：
1、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2、被告就附表編號1至4所示之販賣第一級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
3、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承附表編號2至4所示之販賣第一級毒品犯行，該3次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金，其法定最低刑度為無期徒刑，刑度不可謂之不重。然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因4次，販賣對象為證人陳明進及鄒岳民2人，每次販賣金額為2,000元至3,000元不等，可見其販賣數量非多，獲利非鉅，其犯行所生危害有限，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、次數多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品罪部分均減輕其刑，並就附表編號2至4所示部分，依法遞減輕之。
5、審酌被告明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之次數、金額等一切情狀，分別量處如附表論罪科刑欄所示之刑，並定如主文所示之刑。
三、沒收：
1、被告為附表編號1至3之行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」刑法施行法第10條之3第2項定有明文，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法於105年7月1日施行後，其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，應一律適用修正後刑法之相關規定。次按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」10
5年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。依特別法優先普通法原則，上開105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，應優先於刑法第5章之1而適用。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」105年7月1日施行後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第
3項、第4項分別定有明文。是本案被告如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品罪，其關於被告所持有供犯罪所用之物部分，應適用105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項；另就被告之犯罪所得部分，應適用105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項、第3項規定。
2、本案被告就附表編號1販賣第一級毒品所使用之未扣案不詳廠牌、型號及門號行動電話1支及SIM卡1張，為被告所有，並供附表編號1販賣第一級毒品所用；未扣案不詳廠牌型號行動電話1支及所插用門號0000000000號SIM卡
1張，亦屬被告所有，且供附表編號2至4販賣第一級毒品所用，業據被告供述明確，是未扣案行動電話2支及其內插附之不詳門號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡
1張，均應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於各該次販賣第一級毒品犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、被告販賣第一級毒品所得合計1萬元，係被告販賣第一級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各次販賣第一級毒品犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第
2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃政揚提起公訴、檢察官張永政到庭執行職務。
中華民國108年1月24日
刑事第三庭審判長法官蔡如惠
法官羅子俞法官顏代容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃婉淑中華民國108年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬────┬────┬─────────┬────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│交易方式│論罪科刑│├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│1│陳明進│105年2│南投縣南│吳喬樟以不詳廠牌、│吳喬樟販賣第一級││││月、3月│投市集賢│型號及門號之行動電│毒品，處有期徒刑││││間某日某│路與彰南│話，利用LINE通訊軟│拾伍年貳月。未扣││││時│路口7-11│體與代為陳明進購毒│案之犯罪所得新臺│││││統一超商│之鄒岳民聯繫後，陳│幣參仟元及不詳廠││││││明進、鄒岳民與吳喬│牌型號之行動電話││││││樟在左列地點，由吳│壹支（含不詳門號││││││喬樟將第一級毒品海│之SIM卡壹枚）均││││││洛因1包交付與鄒岳│沒收，於全部或一││││││民，鄒岳民將陳明進│部不能沒收或不宜││││││交付之價金新臺幣（│執行沒收時，追徵││││││下同）3,000元交付│其價額。││││││與吳喬樟，鄒岳民隨│││││││即將上開第一級毒品│││││││海洛因1包轉交與陳│││││││明進。││├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│2│鄒岳民│105年6│南投縣南│吳喬樟以不詳廠牌型│吳喬樟販賣第一級││││月、7月│投市文化│號之門號0000-00000│毒品，處有期徒刑││││間某日20│中心停車│9號行動電話，利用│柒年玖月。未扣案││││時許│場│LINE通訊軟體與鄒岳│之犯罪所得新臺幣││││││民聯繫購毒事宜後，│貳仟元及不詳廠牌││││││由吳喬樟將第一級毒│型號之行動電話壹││││││品海洛因1包販賣與│支（含門號○九二││││││鄒岳民，鄒岳民則將│0000000號││││││價金2,000元交付與│之SIM卡壹枚）均││││││吳喬樟。│沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追徵│││││││其價額。│├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│3│鄒岳民│105年6│南投縣南│吳喬樟以不詳廠牌型│吳喬樟販賣第一級││││月、7月│投市彰南│號之門號0000-00000│毒品，處有期徒刑││││間9時許│路1段│9號行動電話，利用│柒年玖月。未扣案│││││981號對│LINE通訊軟體與鄒岳│之犯罪所得新臺幣│││││面夾娃娃│民聯繫購毒事宜後，│貳仟元及不詳廠牌│││││機店2樓│由吳喬樟將第一級毒│型號之行動電話壹│││││租屋處內│品海洛因1包販賣與│支（含門號○九二││││││鄒岳民，鄒岳民則將│0000000號││││││價金2,000元交付與│之SIM卡壹枚）均││││││吳喬樟。│沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追徵│││││││其價額。│├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│4│鄒岳民│105年10│南投縣南│吳喬樟以不詳廠牌型│吳喬樟販賣第一級││││月27日21│投市文化│號之門號0000-00000│毒品，處有期徒刑││││時許│路100號│9號行動電話，利用│柒年拾月。未扣案│││││後面巷子│LINE通訊軟體與鄒岳│之犯罪所得新臺幣│││││內│民聯繫購毒事宜後，│參仟元及不詳廠牌││││││由吳喬樟將第一級毒│型號之行動電話壹││││││品海洛因1包販賣與│支（含門號○九二││││││鄒岳民，鄒岳民則將│0000000號││││││價金3,000元交付與│之SIM卡壹枚）均││││││吳喬樟。│沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追徵│││││││其價額。│└──┴────┴────┴────┴─────────┴────────┘