裁判字號：臺灣 高雄 地方法院105年簡上字第174號民事判決
裁判日期：民國105年09月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高雄地方法院民事判決105年度簡上字第174號上訴人 曹文種 訴訟代理人 何旭苓 律師複代理人 蘇哲萱 律師被上訴人 王曉蓮 訴訟代理人 黃敏哲 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國105年4月1日本院104年度雄簡字第1660號第一審判決提起上訴，經本院於民國105年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為坐落於高雄市○鎮區○○段0○段000地號土地及其上同段2390建號建物（詳如附表所示，下合稱系爭不動產）之所有權人。而系爭不動產原所有人即訴外人 鄭富勝 ，曾於民國101年2月9日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。據系爭不動產之登記謄本記載，系爭抵押權係用以擔保鄭富勝與上訴人間於101年2月8所成立之金錢消費借貸關係（下稱系爭借款），惟鄭富勝嗣將系爭不動產出售與伊時，已明白表示系爭抵押權所擔保之債務自始即未存在，抵押權設定均係上訴人一人所為，是基於抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權因所擔保之債務不存在而無效。詎上訴人迄今仍藉詞推託，拒絕辦理塗銷抵押權之手續，更於104年2月間向法院聲請拍賣抵押物裁定獲准，故系爭抵押權之登記，顯已對伊就系爭不動產之所有權構成妨害。為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記等語。並聲明：系爭抵押權之登記應予塗銷。
二、上訴人則以：系爭抵押權係鄭富勝於101年2月8日簽立500,000元之本票，向伊借貸所設定之擔保。又系爭借款業經伊交付現金完畢，惟鄭富勝於101年3月7日清償期屆至後仍未清償，是系爭不動產所有權雖移轉予原告，然系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既仍存在，則其效力自不因此而受影響。再者，辦理抵押權設立登記時，須提供不動產之所有權狀正本及所有權人之印鑑證明，倘非鄭富勝交付並同意辦理，伊實無可能將原屬鄭富勝所有之系爭不動產自行辦理抵押權登記。況系爭不動產所有權狀正本目前仍由伊保管，詎鄭富勝竟向地政機關謊稱所有權狀正本遺失而另申請補發，並與被上訴人就系爭不動產進行假買賣，伊已就鄭富勝之前揭行為，向高雄地方法院檢察署提出詐欺、偽造文書等犯罪之刑事告訴。又被上訴人曾於104年3月11日寄發存證信函予伊(下稱系爭存證信函)，告知願意依抵押權登記內容所示，代鄭富勝清償系爭借款及3個月之利息，嗣經伊於104年3月16日寄發存證信函回覆被上訴人，應將代償之款項匯款至伊指定之郵局帳號，足認兩造已就系爭借款成立債務承擔之契約，是系爭借款應已移轉由被上訴人承擔，被上訴人自負有清償之義務等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認定被上訴人之請求為全部有理由，上訴人不服提起本件上訴，除援用原審之抗辯及陳述外，另補陳：被上訴人於系爭存證信函記載：「鄭富勝表示本案借款利息已付至103年12月底」等語，可知鄭富勝已向被上訴人承認其確有系爭抵押權擔保債務存在，並已支付利息至103年12月底；且系爭存證信函復記載：被上訴人願意依系爭抵押權所示代鄭富勝清償其所積欠伊之50萬元借款及3個月之利息，足證被上訴人明知伊確有系爭抵押權擔保之債權存在，否則其豈會主動表示願代鄭富勝清償其積欠伊之借款及利息；況伊曾於同年1月16日及19日分別自帳戶中提領30萬元、20萬元，共計50萬元之現金，鄭富勝亦曾交付發票日為101年1月25日、票面金額為50萬元之支票、發票日為101年2月8日之同面額本票及系爭不動產之所有權狀正本等相關文件予伊，由伊自行持之辦理抵押事宜，均可證明系爭抵押權所擔保50萬元之系爭借款債務存在等語，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地原為鄭富勝所有，鄭富勝曾於民國101年2月9日設定系爭抵押權予上訴人，嗣鄭富勝於103年12月31日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被上訴人所有。
㈡鄭富勝曾簽發101年1月25日、票面金額為50萬元之支票，及101年2月8日同面額之本票予上訴人收執。
五、得心證之理由：被上訴人主張系爭借款自始未存在，系爭抵押權因違反成立上之從屬性而無效等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡兩造間是否已就系爭抵押權所擔保之債權債務關係，成立債務承擔契約？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1、按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨可參）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又認定事實所憑之證據，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（民事訴訟法第282條規定及最高法院92年度台上字第1499號、100年度台上字第1637號等判決意旨參照)。又按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條規定，其抵押權不因此而受影響，苟非依清償或免除而消滅抵押權，則債權人自可本於追及其物之效力，就抵押物全部而行使權利(最高法院74年台抗字第431號、18年抗字第6號判例意旨參照)。
2、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債務不存在，此為上訴人所否認，則依前揭說明，即應由上訴人就系爭借款存在之事實負舉證責任。上訴人就此並提出其所有其所有臺灣銀行屏東分行帳號000000000000號帳簿（下稱臺銀帳戶）、屏東勝利路郵局帳號00000000000000號存簿（下稱郵局帳戶）、系爭不動產所有權狀、鄭富勝所簽發票面金額500,000元之本票及系爭存證信函等件為證(參原審卷第80頁至第84頁、第109頁至第112頁)。而查，依系爭存證信函內容所載：「本人(即被上訴人，下同)房地係向鄭富勝先生購買，於所有權移轉後才發現該不動產有曹先生(即上訴人，下同)設立50萬元抵押權存在，本人為保有所有權曾電請求代清償，惟先生不答應，且鄭富勝表示本案借款利息已付至103年12月底，自104年元月曾電話請曹先生你來拿，但你拒絕來取，是以今年3個月利息因你不來取未能...」等語觀之(參原審卷第111頁)，被上訴人曾經鄭富勝告知系爭借款之存在及其已付息至103年12月底，故被上訴人方欲代鄭富勝給付自104年1月起至寄發存證信函之日即同年3月止之3個月利息予上訴人，堪認鄭富勝確已有承認系爭借款債權之存在乙事；佐以鄭富勝分別於101年1月25日簽發票面金額為50萬元之支票，及101年2月8日同面額之本票予上訴人收執，此有支票及本票可佐，且為兩造所不爭執(參不爭執事項㈡)，及系爭抵押權所擔保之系爭借款債權金額亦為50萬元，足見鄭富勝向被上訴人告以有系爭借款債務存在乙節，核與前揭相關事證無違，要非無稽，應堪認屬實。
3、被上訴人固稱其並未參與系爭借款過程，不可能明知系爭借款債務存在，且系爭存證信函僅係其轉述鄭富勝之說法，嗣後鄭富勝復更正為系爭借款不存在云云，惟衡諸常情，倘非存有債務，一般人應不致於無債務之狀況下仍願承認負有債務此不利於己之事，且鄭富勝為出賣人，其係出售系爭不動產予被上訴人，若非其對上訴人有債務存在，其自得否認有積欠債務乙事，而得免除被上訴人於代償後對其追償之可能性，益徵鄭富勝所陳系爭借款債務確屬存在此節為真實，況被上訴人所稱鄭富勝嗣後更正陳述為系爭借款不存在此節，並無相關證據可資佐證，自難認可採，是被上訴人此揭所辯並非有據。又被上訴人雖辯稱上訴人無法提出借貸資金證明云云，惟依前所述，證明待證事實之證據並不以直接證據為限，上訴人固未能提出借貸資金交付鄭富勝之直接證據，然債務人鄭富勝已承認系爭借款債務存在，且與相關事證及常情無違，而堪以認定上訴人所稱系爭借款債務存在乙節為真，是被上訴人徒以上訴人未提出資金證明為辯，要難據為不利於上訴人之認定。
4、從而，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，且復無其他證據足資證明系爭借款債權業經清償完畢而消滅，則系爭抵押權之效力並不因系爭不動產轉讓予被上訴人而受影響，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，並無理由，不應准許。
㈡兩造間是否已就系爭抵押權所擔保之債權債務關係，成立債務承擔契約？按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，固為民法300條所明文規定，惟契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立；若當事人將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，應視為拒絕原要約而為新要約，契約尚不能成立（最高法院103年度台上字第1844號判決意旨參照）。而細譯被上訴人所寄發之系爭存證信函係載明：伊願意代償系爭抵押權設定內容所示之50萬元借款及3個月利息等語（參原審卷第111頁）；上訴人則回覆稱：假如被上訴人要幫鄭富勝償還請按照契約來動作等詞（見本院卷第113頁）；稽以系爭抵押權之設定，除擔保債權總金額500,000元之金錢消費借貸債權外，並包含有「利息：年息20%」「遲延利息：年息10%」「違約金：每日百元以一角計算」等約定，有登記謄本、設定登記申請書可查（見本院卷第32頁、第38頁反面），足見兩造之意思表示並非完全一致，是兩造間並未達成債務承擔之意思表示合致，堪以認定，故上訴人所稱兩造間已成立系爭借款之債務承擔契約云云並非有據。又兩造間雖未成立系爭借款之債務承擔契約，惟上訴人與鄭富勝有關系爭抵押權所擔保之系爭借款債務仍為存在，揆諸上開說明，上訴人仍得本於系爭抵押權行使其權利，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭借款債務存在乙節，已善盡其舉證之責，而被上訴人復未能提出反證以資推翻，亦無證據顯示系爭借款債務業經清償或其他原因而消滅，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權，核無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、又兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年9月19日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官洪韻婷法官呂佩珊以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年9月20日
書記官陳建志附表：
┌──┬────────────────┬───────┬─────┐│編號│土地地號／建物建號│面積│應有部分││││（平方公尺）││├──┼────────────────┼───────┼─────┤│1│高雄市○鎮區○○段0○段000地號│60639.27│51/100000││││││├──┼────────────────┼───────┼─────┤│2│高雄市○鎮區○○段0○段0000○號│總面積：88.05│全部│││（門牌號碼：高雄市○鎮區○○○路│層次面積：││││000巷0弄0號00樓之0）│11層：88.05│││││附屬建物面積：│││││陽台：5.26││└──┴────────────────┴───────┴─────┘