裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第362號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告徐瑋隆上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第760號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○明知MDMA（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱「搖頭丸」，下稱MDMA）、MDA（即亞甲基雙氧安非他命，俗稱「搖頭丸」，下稱MDA）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，且MDMA、MDA屬安非他命類，亦均經行政院衛生署明令公告列為藥事法規定之禁藥；又愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓，竟㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國103年1月15日凌晨零時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號住處，轉讓摻有數量不詳之第二級毒品MDMA及MDA之咖啡包予乙○○施用。㈡另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於103年1月20日22時許，在上址住處內，無償轉讓摻入數量不詳之愷他命香煙予乙○○施用。嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案偵辦毒品案件，於103年1月21日經警持本院核發之搜索票至上址住處執行搜索，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人乙○○於偵訊時所為陳述有證據能力：
㈠、按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）參考）。經查：證人乙○○於偵查中先經檢察官依刑事訴訟法第95條規定告知各項資訊後接受訊問，乙○○就檢察官所訊問之問題答覆後，檢察官嗣依刑事訴訟法第181條告知乙○○得拒絕證言，乙○○表示願意作證後，檢察官嗣又告知其依刑事訴訟法第180條第1項第1款得拒絕證言，隨即令乙○○朗讀結文後具結，並訊問：「你剛陳述內容是否都實在？」，乙○○則答以：「實在」，有偵訊筆錄在卷可稽（偵卷第15頁）。則乙○○於實際答覆檢察官訊問之內容時，並未接受得拒絕證言之權利告知，檢察官在告知其得拒絕證言後，僅以前揭問題訊問證人，實難謂證人乙○○於具結作證前曾受適當之權利告知，應認為以下判決理由中提及乙○○所為之證述內容，屬於在偵查中未經具結之陳述。
㈡、證人乙○○就其所施用之愷他命、咖啡包來源，於何時施用、是否與被告共同施用等節，於偵訊中所為陳述與在本院證述不同。本院審酌證人乙○○於偵訊時就上開細節已詳細陳述，被告亦未表示證人乙○○有何陳述不具任意性之情形，且證人乙○○於本件案發當日即接受檢察官訊問，當較少外力不當干擾及利益衡量，而其於本院訊問時，則尚需當庭面對被告，心理壓力自較警詢為重，證人乙○○偵訊時所為陳述，客觀上具有較可信之特別情況；復為證明被告本件犯罪事實之存否所必要者。是應認證人乙○○偵訊時之陳述，具證據能力。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告不爭執證據能力（見本院卷第21頁反面），依據刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認購買咖啡包時就知道裡面有興奮類的毒品，暨其妻乙○○之尿液、毛髮分別經檢驗呈現愷他命、MDA及MDMA陽性之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥、偽藥之犯行，辯稱：我沒有拿毒品給我太太施用，是我太太自己偷拿我的愷他命來施用，咖啡包也是她自己偷喝，我不知道她何時喝到的云云。經查：
㈠、前揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊時自承：咖啡包我是在超商外面跟一個陌生人買的，當時我有在吸K，他可能有聞到，問我要不要搖頭丸之類的東西，他賣我兩包，最後一次用是1月15日，我跟乙○○一起用；乙○○的K他命是我提供的，因為我們是夫妻關係，她要吸食我都會無償提供給她，乙○○吸食K他命都是將K他命摻入香菸內，然後點燃吸食產生的煙霧。乙○○自101年5、6月份開始吸食K他命，她會抽我放在桌上沒有吸完的K他命，她最後一次吸食是103年1月20日晚上吸食的，我把K他命香菸放在桌上，她有問我可不可以吸，我跟她說可以等語（警卷第5頁背面至第6頁、偵卷第8-9頁）。核與證人即被告妻子乙○○於警詢及偵訊時證稱：咖啡包是我先生（即被告甲○○）買的，我最後一次施用咖啡包是1月15日凌晨時在家，甲○○泡一杯我們兩個共喝；我最近一次在103年1月20日晚間10時在家裡客廳施用K他命，我施用的K他命是甲○○供應，甲○○也有在抽K他命，我跟著抽，K他命是甲○○拿出來磨，我自己做我抽的菸等語大致相符（警卷第9頁、第10頁背面、偵卷第14-15頁）。此外證人乙○○之尿液經檢驗呈現愷他命代謝物陽性，其毛髮經檢出MDMA（33507pg/mg）、MD
A（1191pg/mg）、K他命（23191pg/mg），此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，報告日期：103年2月14日）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年3月11日毛髮檢驗結果報告（實驗編號：H140027，報告日期：103年3月25日）在卷可稽（偵卷第21、23頁），足認被告警詢及偵訊中之自白與事實相符。
㈡、被告雖於本院審理中以前詞置辯，證人乙○○並於本院具結證稱：我所施用的愷他命是我自己向他人購買（本院卷第39頁），後又改稱：被告不讓我吃愷他命，被告會把毒品放在客廳桌上，我都是趁被告不注意時偷吃；搖頭丸的咖啡包是我自己去超商購買等語（本院卷第39頁背面至第40頁）。然查：
⒈被告與證人乙○○對於何時飲用該咖啡包、為2人共同飲用
、證人乙○○施用愷他命的方式、最後一次施用的時間等細節均於警詢、偵訊時陳述一致；證人乙○○並為被告之配偶，自承與被告感情不錯等語，業據其於本院證述明確（本院卷第40頁），實無於偵查中甘冒受偽證罪訴追之風險，故意為虛偽陳述以誣陷被告之必要，是證人乙○○於偵查中之證述應屬可信。且被告如無意無償轉讓毒品予證人乙○○，在明知乙○○曾經偷拿過被告的愷他命施用的情形下，豈有可能任意將毒品放在乙○○可見之處。何況被告於警詢時自承有一個2歲的兒子，平常由被告與乙○○照顧（警卷第6頁背面），證人乙○○亦於本院證稱：有1個小孩2歲，已經會走路等語（本院卷第40頁），則被告辯稱會將毒品放在客廳桌上此種幼兒隨手可及之處所云云，實難採信，證人乙○○前開於本院所為證述，應係為迴護被告所為之虛偽證言。是被告前開所辯均為卸責之詞，尚無可採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按MDMA、MDA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，屬安非他命類毒品，亦為藥事法第22條第
1款所稱之禁藥。倘行為人明知為MDMA、MDA，而將未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量即淨重10公克之MDMA、MDA轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第
2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為
7月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。後者法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合。本件尚無其他積極證據證明被告轉讓禁藥兼第二級毒品MDMA、MDA予乙○○部分，其淨重達10公克以上，而無毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑至2分之1之適用，依「重法優於輕法、後法優於前法」法理，應擇一較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈡、而愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院102年台上字第2252號判決意旨參照）。本件被告轉讓予乙○○之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認 該愷 他命係由國外輸入，是上 開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，本件尚無其他積極證據證明被告轉讓予乙○○之愷他命超過20公克，無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷。
㈢、核被告前開所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條之轉讓偽藥罪，公訴意旨認被告轉讓愷他命部分係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告以一轉讓咖啡包之行為，同時轉讓MDMA、MDA兩種禁藥，為想像競合，僅論以一轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥MDMA、MDA之行為，其持有及轉讓之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有MDMA、MDA行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥MDMA、MDA部分，自無庸予以處罰。
又依卷內資料並無證據證明被告轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之數量，其純質淨重達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題。而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，自無其持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言。被告犯上開2罪之時間不同，顯係各別起意，應分論併罰。
㈣、按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）；又按自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂，為法定減輕之一，所謂犯罪未發覺，知有犯罪事實，而不知犯人為誰，亦屬之（最高法院71年度台上字第4150號、77年度臺上字第4593號判決意旨參照）。本案係屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦販毒案件時，對被告及乙○○進行驗尿而查獲，員警並於被告住處扣得第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命，然並未扣得MDMA、MDA禁藥，被告並於檢察官103年1月21日偵訊時自行供稱：咖啡包是我去超商外跟一個陌生人買的，他問我要不要搖頭丸之類的東西，他賣我兩包，都用完了，最後一次大約是1月15日，我跟我太太（即乙○○）一起用，喝完後有點興奮的感覺等語（偵卷第8頁背面）；嗣乙○○之尿液經檢驗為安非他命類陰性、愷他命代謝物陽性，但乙○○之毛髮經檢驗呈：MDMA33507pg/mg、MDA1191pg/mg、K他命23191pg/mg，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，報告日期：103年2月14日）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年3月11日毛髮檢驗結果報告（實驗編號：H140027，報告日期：103年3月25日）在卷可稽（偵卷第21、23頁）。足認為在被告向檢察官坦承轉讓含有MDA成分之咖啡包予乙○○之前，並無被告轉讓MDMA、MD
A犯行之根據及合理可疑，難以認為已有客觀跡證顯示被告涉犯該部分犯行，是堪認被告在其所犯轉讓禁藥犯行為有偵查權限之機關或公務員查悉前，主動坦承有上開情形，並接受裁判，因認被告轉讓禁藥部分合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。而被告到案後固坦承轉讓偽藥部分犯行，然因員警搜索時已扣得愷他命毒品，而有確切之根據得為被告上開犯行合理之可疑，有被告及乙○○警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局103年6月10日偵查報告各1份附卷可佐（警卷第4-5、9、19-21頁、本院卷第14頁），被告到案後坦承犯行，自無刑法第62條前段自首規定之適用，附此敘明。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告雖於偵查及本院均自白上開轉讓禁藥MDMA、轉讓偽藥愷他命予乙○○之犯行，惟被告轉讓禁藥、偽藥之犯行，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與證人乙○○育有未成年子女（警卷第38頁），竟不止一次在住處轉讓毒品予乙○○施用，無視毒品可能對配偶或子女之危害，所為實屬可議，惟其轉讓數量非多，兼衡其各次轉讓毒品之情節、其國中畢業之智識程度、職業為油漆承包工、家境貧寒等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第62條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官蕭筠蓉法官麥元馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月11日
書記官洪雅玲附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。