臺灣高等法院90年度上字第758號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上字第758號民事判決

裁判日期：民國91年09月17日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決九十年度上字第七五八號
上訴人乙○○
甲○○被上訴人丙○○右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一○四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人丙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段六三九之一○地號土地上，如附圖所示編號Ｂ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２部分面積合計三六二．四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人乙○○、甲○○及其他共有人全體。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人等於原審聲明被上訴人應將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段六三九之一○地號土地（下簡稱系爭土地）上，如原審附圖標示編號Ｂ之木造、面積二七一平方公尺，及編號ｃ之鐵架造、面積九一．四四平方公尺房屋，合計三六
二、四四平方公尺，而上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上，如附圖標示編號Ａ、Ｂ部分面積合計三一七平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體。嗣於本院擴張聲明先位求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２部分面積合計三六二．四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體。備位求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分面積合計二七二．四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體。此核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五第一項第三款之規定相符，應予准許，雖被上訴人稱上訴人於上訴聲明就Ｃ、Ｃ１、Ｃ２部分未據其等提起上訴而告確定云云，惟觀諸上訴聲明第一項即求為將原判決廢棄，可知其等乃不服原審判決之全部而對之提起上訴，雖於上訴聲明第二項據以援用原審之測量圖為附圖，而主張如附圖標示編號Ａ、Ｂ部分面積合計三一七平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體，惟僅係表明扣除系爭地上權九一．四四平方公尺部分為無權占有部分，應予拆屋還地，此觀理由書第一段自明，故被上訴人所稱尚非有理，合先敘明。
二、上訴人等起訴主張系爭土地係兩造及其他訴外人等共有，被上訴人於七十九年三月二十六日以讓與之原因登記取得系爭土地上如附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２部分之地上權、設定權利範圍九一點四四平方公尺，嗣於八十年三月二十八日以買賣之原因登記取得系爭土地之所有權，權利範圍為八九六分之一○九，惟於七十九年間，就原地上物拆除後，未經其餘共有人全體同意，即在逾越地上權範圍內之系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ位置建造鐵架造房屋達二七二點四四平方公尺，則系爭地上權既係未定有存續期限，且原有地上物已經被上訴人拆除而滅失，系爭地上權可視為期限屆至而失效，縱認系爭地上權仍有效存在，則逾此面積以外之建物，被上訴人既未經其餘共有人全體同意而興建，依法即為無權占有，為此依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，訴請被上訴人拆除系爭地上物，將土地返還上訴人及其他全體共有人。並聲明先位求為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２部分面積合計三六二．四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體。備位求為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號
Ｂ、Ｃ部分面積合計二七二．四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體。
三、被上訴人則以其係繼承祖父 巫振全 權利而為系爭土地共有人之一，且其祖父於三十八年在系爭土地上設定地上權，除搭建房屋外，並設有豬舍等簡易建物，嗣由被上訴人之父 巫乾欽 繼承，並於七十九年一月申請建物測量，將系爭土地上設定九一點四四平方公尺之地上權，售予訴外人 吳阿財 ，嗣由被上訴人買回繼續使用，而於其上存有建物，嗣於七十九年間加以改良，已經其他共有人同意或無異議而存續迄今，自屬有權占有，而上訴人之前手對於被上訴人及其父親就系爭土地之使用，數十年來既無任何異議，上訴人分別依繼承及買賣繼受其前手之應有部分而成為共有人，自應繼受其前手而不得異議。再依最高法院六十年台上字第二一三號裁判意旨，未定有期限之地上權，不因工作物之滅失而消滅，雖上訴人稱曾表示不同意而申請調解，惟被上訴人未曾接獲調解通知書，且調解不成立證明書並無調解系爭土地糾紛之記載，又縱於七十九年曾有異議，惟於調解無果後亦無進一步之權利主張，足證上訴人及其他共有人均默示表示同意被上訴人之使用，基於誠信原則，上訴人之異議權已告喪失；又上訴人備位聲明依九十年十月十五日之複丈成果圖主張系爭地上權面積僅九○平方公尺，與登記之九一．四四平方公尺不符，可知該面積與位置全係憑空臆測，上訴人主張被上訴人無權占有，未能提出證據以盡其舉證責任，且提出被上訴人之父於七十九年一月十八日之建物測量成果圖，證明地上權非如上訴人所指如附圖標示Ｃ、Ｃ１、Ｃ２位置等語資為抗辯。並聲明駁回上訴。
四、經查系爭土地係兩造及其他訴外人等共有，而被上訴人於七十九年間受讓權利範圍二十七坪六合六勺（即九一點四四平方公尺）之地上權，有土地登記謄本及他項權利證明書影本（見原審卷第十一頁至十九頁、第三四至三五頁）在卷足稽，且為兩造所不爭執，今於系爭土地上有被上訴人所建「鐵架造」房屋，面積合計三六二點四四平方公尺，經原審及本院勘驗屬實，會同地政人員測量，繪有土地複丈成果圖（見原審卷第六八頁、本院卷第五八頁）在卷足參，自堪信此部分為真實。
五、上訴人等主張被上訴人於拆除原地上物後，未經共有人同意，即在逾越地上權範圍內之系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ位置建造鐵架造房屋達二七二點四四平方公尺，則系爭地上權即因原地上物滅失而視為期限屆至而失效；被上訴人則以係就舊建物加以改良，且地上權不因地上物之滅失而消滅等語置辯。惟查：
㈠按地上權未定存續期限者，非謂地上權之期限永續而無終止之期限，本諸未定存
續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之，惟有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第八三五條規定之限制，至土地所有人之終止權，則應受地上權使用目的之限制。詳言之，在以有建築物為目的之地上權，應解為至房屋不堪使用時為止，亦即基於對地上權人之保護，及探求當事人真意，應解為定有至建築物不堪使用時為止，該地上權因房屋之滅失而消滅。
㈡上訴人主張原建物已由土塊造及磚造房屋改建為鐵架造房屋等語，業據其提出拆
除當時及建造後之房屋照片（見原審卷第一一一至一一二頁、第一○七至一○八頁）為證，並有七十九年被上訴人提出之測量成果圖影本（見原審卷第三六頁）可稽，而證人 宋盛旺 於原審亦證稱卷附之鐵皮屋在伊小時候是土造房屋，於十年前台一線拓寬後才蓋該鐵皮屋（見原審卷第一三二頁），則上訴人所稱地上物已被拆除新建自足採信。而被上訴人於原審時亦自承於七十九年間台一線擴寬時有修建（見原審卷第一二五頁）等語，雖稱僅改良，沒有增建云云，然依被上訴人所提七十九年前揭建物測量成果圖所載，建築面積合計為一一二點九六平方公尺，已大於系爭地上權設定權利範圍九一點四四平方公尺，而被上訴人嗣後所建鐵架造房屋，面積合計三六二點四四平方公尺，已如前述，且為兩造所不爭執，亦顯大於原建物面積及系爭地上權之權利範圍。故被上訴人所稱委無足採。
㈢依土地登記簿謄本之記載（見原審卷第三四、三五頁），被上訴人於七十九年收
件中字第○○九一八八號受讓登記取得權利範圍九一．四四平方公尺之地上權，係輾轉繼受自三十八年十二月三日被上訴人祖父巫振全收件九○○○六六號登記之地上權，登記原因係設定，存續期限係無定期，利息或地租係免租。可知本件系爭地上權係未定有存續期限並無租金之約定，依前揭說明，該地上物為舊式土磚造房屋，該未定期限之地上權探求當事人真意，應解為至舊有之地上物拆除或滅失而消滅。今原建物業經被上訴人改建成鐵架造房屋而拆除滅失，原使用目的既不存在，已如前述，系爭未定期限之地上權自應於原建物滅失時消滅。至於被上訴人稱依最高法院六十年台上字第二一三號裁判意旨，未定有期限之地上權，不因工作物之滅失而消滅，以原有房屋已經腐朽拼除為理由，認地上權已隨消滅請求返還土地，於法即非有據云云，經查上開裁判乃個案法律見解，既非判例，亦非最高法院針對本案所為之法律意見表示，本件尚無受該見解拘束之必要，亦併敘明。
六、上訴人等復主張被上訴人拆除地上權之地上物，未經其餘共有人全體同意而於系爭土地上建造房屋，依法自屬無權占有等語，被上訴人則稱已得其他共有人之同意云云，並提出土地、建物登記謄本影本、 宋寬盛 同意書、代繳 宋遠奎 部分地價稅繳款收據影本（見本院卷第一○九至一一一頁、第一四二至一四五頁）為證。
惟查：
㈠按「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權」，民法
第八百十八條定有明文，又按「各共有人按應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。」，最高法院六十二年台上字第一八○三號著有裁判。
㈡依被上訴人所提前揭土地、建物登記謄本影本所附文件，固有記載土地所有權人
宋雲昌 等二十人之姓名之文件，惟土地所有權人均未蓋章於蓋章欄上，而被上訴人亦於本院調查時自承無書面全體共有人同意（見本院卷第一○七頁），則所提證據尚不足證明業經其餘全體共有人同意。而地價稅係稅捐機關對於房屋所有人或使用人徵收稅捐所為之行政行為，並非使用系爭土地之對價，不具確認私權之效力，此公法上之納稅義務，與私法上是否有權占有土地無涉，故被上訴人辯稱已得其同意而屬有權占有云云，不足採信。至於所提宋寬盛同意書部分，縱或屬實，亦僅係得部分共有人之同意，非可謂已得全體共有人之同意。雖被上訴人另稱於使用之初共有人均無異議，可認已獲其餘全體共有人默示同意，上訴人嗣後承受前手權利，自應一併承受云云，惟此已為上訴人所否認，且未能舉證其他共有人單純沈默而尚未行使權利，即係默示之同意，自難逕認已得其餘共有人全體之默示同意。被上訴人復未能舉證證明已得其他共有人全體之同意，就系爭土地有分管契約存在，揆諸前揭法條規定、裁判說明，自不得就特有位置而為興建房屋，則被上訴人抗辯上訴人之前手對於被上訴人及其父親就系爭土地之使用，數十年來既無異議，自應繼受前手之權利義務云云，尚非有據。
㈢上訴人起訴訴請拆屋還地係合法行使自己及其餘共有人之權利，與誠信原則無涉，被上訴人主張上訴人長期沈默不行使權利，有違誠信原則云云，尚非可採。
㈣被上訴人系爭地上權業已合意終止而消滅，而於拆除地上物後，復未經全體共有
人同意於系爭土地上就特定位置興建新建物，自屬無權占有。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條前段及中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。同法第八百二十一條亦定有明文。則上訴人等依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，訴請被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２部分面積合計三六二．四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體，洵屬有據，應予准許。
七、從而，上訴人等依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２部分面積合計三六二．四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還予上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。先位之訴既已准許，備位之訴即毋庸審酌。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十七日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官李錦美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月十八日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。