臺灣高等法院91年度上易字第406號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第406號民事判決

裁判日期：民國91年09月17日

裁判案由：損害賠償

台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第四○六號
上訴人甲○○法定代理人 鄭世華 右當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三五二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百零三萬三千零二十二元，及自民國九
十年七月二十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並與原審被告乙○○負連帶給付之責。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原審被告乙○○為彌補其當沖之損失，而分別於八十九年九月一日、十日及十三
日盜賣上訴人名下光寶股票八千股、旺宏股票五千股、四千股（下稱系爭股票），為免其刑事責任，謊稱系爭股票係上訴人自行賣出，原審判決未經查證即謂係上訴人自行售出股票，自有未當。被上訴人接受客戶電話買賣，均需錄音，錄音帶由被上訴人保管，被上訴人自應提出上訴人委託賣出之錄音帶。況乙○○先謂係上訴人同意其現股操作，復謂係上訴人自行賣出，前後說詞不同，益見乙○○所言不實。又若果是上訴人同意乙○○用上訴人之現股操作，則乙○○於賣出系爭股票後，應即買回，此為當日沖之特性，然系爭股票，卻僅有賣出而無買回，可證乙○○之陳述不實。況上訴人並無獲有任何不法利益為對價，自無可能同意授權。
㈡依乙○○陳述，上訴人至多一星期即會與之結帳乙次，系爭股票被賣出之日期，
與乙○○簽立借據之日期，長則差距一個半月，短則差距一個月，且被賣出股票之金額，均大於乙○○所自述之當沖款之差額，是若上訴人係自行賣出股票，且知交割款因乙○○當沖之損失被扣抵乙節，上訴人自無於相隔一個半月到一個月後始要求乙○○書寫借據負責，顯見乙○○之陳述並不足採。
㈢系爭資訊單機接駁申請書上之字跡非上訴人所為，上訴人亦不知情，自無從知悉
知悉每月交易金額應達一定標準，況交易次數及金額有無符合外接資訊之資格，與上訴人有無同意提供帳戶供乙○○做當沖交易之用，乃屬兩事。且被上訴人所提出之資訊單機接駁申請書係於八十八年七月八日經該公司總經理批准，而上訴人之帳戶遭擅用卻始自八十八年七月二日，足證二者毫無關連。
㈣被上訴人及乙○○均負有不得擅自使用客戶即上訴人帳戶做沖銷股票之用之義務
，尚非課予上訴人負擔查詢自已帳戶有無被他人擅自使用之義務，原審推論，顯有違證據法則，蓋縱認上訴人知悉未予阻止，然單純尚未行使權利而已，究與有無積極授權乙○○供其客戶作當沖股票之用無涉，遑論上訴人並不知悉。另上訴人並未收到被上訴人康和公司所寄之買賣報告書暨交割憑單，亦未向上訴人康和公司自行取閱，證券存摺上，當沖之交易，因非現股交易，不會於該存摺留下記錄，是上訴人確實並無資料可供了解帳戶遭人擅自使用。
㈤乙○○擅以上訴人上述帳戶作沖銷等不法行為，雖係為自己利益行為，然其擅用
上訴人戶頭作股票沖銷，盜賣股票及擅用上訴人帳戶內款項充抵損失，其執行職務之時間及處所均於被上訴人康和公司有密切關係，亦係濫用職務行為，且其行為外觀在客觀上足以認為與其執行職務有關，並非如被上訴人康和公司所謂以實際上經受命執行職務為必要，自依民法第一百八十八條自應負連帶賠償責任。
三、證據：除援用原審提出者外，補提資訊單機接駁申請書影本乙份、錄音帶譯文影乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原審被告乙○○實係經上訴人同意授權，利用其戶頭以為當沖充作其申請外接資
訊所需業績之用，上訴人所受損害實僅係七十七萬八千九百三十八元，且經乙○○開立借據以作賠償上訴人所受損失之用，並經其收受二十三萬元，上訴人猶對被上訴人請求損害賠償，為無理由。
㈡依被上訴人客戶申請外接資訊程序，僅須由營業員向公司申請即可，無須客戶簽
名，而系爭資訊單機接駁申請書上客戶欄所載上訴人簽名，係乙○○經其同意授權代為填寫申請。又依上訴人所提出之電話錄音譯文所載，當時電聯時間正值股市開盤時間，即乙○○業務最忙碌時刻，乃上訴人利用乙○○無心分身之際，一再出言股票係遭被告盜賣，誘導設計乙○○自承盜賣之假象，此觀乙○○回應皆屬急促無法專心與上訴人對話之譯文內容可證。添㈢系爭股票既係上訴人自行出賣，乙○○自無不法侵害其權利可言。本件乙○○利
用客戶之帳戶、買賣有價證券甚藉此盜賣上訴人之股票及侵佔其股款，顯非其執行職務之範圍內，而前開行為亦經被上訴人所明文禁止及限制之職務範圍，被上訴人尚毋庸對乙○○即受僱人違反僱用人命令之行為負責。且被上訴人選任監督受僱人乙○○已盡相當之注意義務，是以上訴人請求被上訴人應與乙○○連帶負損害賠償責任顯無理由。
三、證據：援用第一審所為之立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張：原審被告乙○○（業經上訴人撤回對其之上訴）係被上訴人萬華分公司副理，未徵得上訴人同意及委託，擅以其於該分公司客戶帳號0000－00000－0，及信用帳號○○○四一四號帳戶，從事當日沖、隔日沖及隔多日沖交易，造成當日沖部分損失一百一十二萬二千七百七十七元、隔日沖及隔多日沖部分損失十四萬零二百四十五元，合計損失一百二十六萬三千零二十二元。乙○○事後僅賠償其二十三萬元，尚有一百零三萬三千零二十二元未予賠償，為此依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，請求被上訴人與乙○○應連帶賠償其所受上開之損害，併依民法第一百七十九條規定，請求乙○○返還上開不當得利等語。
二、被上訴人則以：乙○○使用上訴人上開帳戶當沖交易，業經其同意，系爭旺宏、光寶股票係上訴人自行賣出，得款七十七萬八千九百三十九元，因不慎遭當沖扣抵而受有同額之損失，惟乙○○已先給付二十三萬元予上訴人，是其所受損失僅餘五十四萬八千九百三十九元。在此之前之當沖損失，乙○○均已償付上訴人。而乙○○固為被上訴人之營業員，然其利用客戶帳戶買賣有價證券，顯非在其執行職務之範圍內，被上訴人自不須與乙○○負連帶賠償之責。且被上訴人選任監督受僱人乙○○已盡相當之注意義務，依民法第一百八十八條但書，上訴人請求伊連帶負損害賠償責任，亦無理由等語，資為抗辯（上訴人於原審時起訴請求原審被告乙○○與被上訴人應連帶給付上訴人一百零三萬三千零二十二元及法定遲延利息，另主張乙○○依不當得利規定亦應返還上開金額。經原審判決上訴人主張依不當得利法則，請求乙○○給付上開金額及法定遲延利息部分全部勝訴，而駁回上訴人依侵權行為法則請求被上訴人與乙○○連帶給付部分。乙○○就其敗訴部分未據聲明不服，上訴人就其敗訴部分則提起上訴，嗣後上訴人撤回對乙○○之上訴，僅請求被上訴人應給付其上開金額及法定遲延利息，並應與乙○○負連帶賠償之責）。
三、查上訴人主張乙○○以其於被上訴人公司所開立之上開帳戶，供其客戶為當沖（含隔日沖及隔數日沖）交易，自八十八年七月二日起至八十八年九月十三日止交易損害共計一百二十六萬三千零二十二元（含當日沖損失一百一十二萬二千七百七十七元、隔日沖及隔數日沖損失十四萬零二百四十五元），業據其提出買賣報告書暨交割憑單及股票當沖交易明細表（附原審卷外）為憑，而系爭帳戶係以免交割及集保之方式進行交易，於股票交易後應收應付之股款，均由銀行即依約自動轉帳交割而於上訴人指定之銀行帳戶內轉撥收付乙節，亦為兩造所不爭，並有同意書影本乙份附卷可憑（見原審卷第四九頁），堪認上訴人主張乙○○以其帳戶進行沖銷交易之虧損，均以其銀行交割帳戶內之存款填補，造成其同額之損失等情為真正。
四、上訴人復主張乙○○未得其之同意授權，進行上開沖銷交易，核屬侵權行為，被上訴人應負連帶賠償責任云云，並舉錄音帶及譯文乙份為證。被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，核為乙○○有無盜賣上訴人股票？被上訴人須否負僱用人之連帶侵權行為損害賠償責任？
五、經查：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條第一項定有明文。本件上訴人主張乙○○對之有侵權行為，被上訴人應與之連帶負責，自應由上訴人就此部分負舉證責任。
㈡查一般證券公司固均有提供資訊單機接駁，供客戶於家中觀看股市行情之服務，
惟此項服務係針對交易金額達某一標準之客戶而設，並非每一客戶均得享有，亦即須每月交易金額達某一標準，方得申請此項外接資訊，此為事理之常，亦為從事股票證券交易者所週知之事實。本件上訴人係於八十七年三月六日至被上訴人萬華分公司開戶，有客戶基本資料卡影本乙份可佐（見原審卷第四七頁），在此之前，上訴人即曾於中信證券從事股票交易，為其所自承，則其就申請外接資訊，其每月交易金額須達相當之高額，自難諉為不知。又依上訴人於被上訴人帳戶自八十八年七月二日起至八十八年九月十四日止之買賣報告書暨交割憑單內容以觀（見原審卷第一五六至一八三頁），上訴人自承建準等少數其以螢光筆標出之交易，為其所為交易（見原審卷第二○三頁），亦即八十八年七月份共計交易十三筆達六百萬一千元，同年八月份共計交易一筆達十六萬元，足徵上訴人每月之交易次數及交易金額並不符合外接資訊之資格，是被上訴人辯稱上訴人係為求外接資訊，而同意提供其帳戶為乙○○做當沖交易之用，即非全然無據，上訴人主張未獲有任何利益為對價，無可能同意授權云云，尚不足採。
㈢被上訴人固不否認系爭資訊單機接駁申請書上非上訴人所簽名，惟辯稱依其客戶
申請外接資訊程序，僅須由營業員向公司申請即可，無須客戶簽名，即不足據此遽為上訴人有利之認定。上訴人雖主張系爭資訊單機接駁申請書係於八十八年七月八日經該公司總經理批准，而上訴人之帳戶遭擅用卻始自八十八年七月二日，足證二者毫無關連云云，然查乙○○得上訴人同意後，實際使用上訴人帳戶進行當沖交易，核與其何時進行單機接駁之申請，本無必然先後順序，況自系爭接駁申請書申請日期係於八十八年七月五日（見上開卷附申請書），及乙○○以上訴人帳戶進行當沖交易之日期相近等情以觀，適足證明接駁單機與上訴人同意乙○○使用其帳戶間，存有相當之利害關係，益徵被上訴人所辯非虛。
㈣上訴人復主張其以免交割及集保之方式從行股票交易，從未向證券公司索取買賣
報告書暨交割憑單，而當沖之交易部分不會記錄於證券存摺上，亦未曾收受被上訴人寄發買賣報告書暨交割憑單，是上訴人確實並無資料可供了解帳戶遭人擅自使用，其係嗣後補摺時才知被盜賣云云，主張不知乙○○以其帳戶從事當沖交易。然查：
⒈上訴人並不否認其於被上訴人公司開戶之前，即曾於他證券商以集中保管方式
，從事股票買賣（見原審卷第二一九頁），則其就交易後證券商會製作買賣報告書供客戶查核乙節，應已知悉。而買賣報告書上就每一交易之價金、手續費、交易稅及應收應付金額，均詳為記載，是其上是否有非其所為之交易，本極易察覺，且按免交割方式之股票交易，於交易後應收應付之股款，銀行即依約定自動轉帳交割而於客戶指定之銀行帳戶內轉撥收付，是客戶依其銀行帳戶內金錢之收付，即能了解股票交易之次數及金額，若有非其所為交易款項之收付，亦能於每次查看銀行帳戶或存提款時得知。
⒉參酌上訴人於原審時所稱「很少去查看銀行的資金，我銀行保持有錢在，我沒
有查銀行戶頭，我銀行內有錢，我沒有注意到確實有多少錢在銀行戶頭內，但大概我不會用超過，買賣股票之後，我沒有習慣去查銀行的存款是否足夠，所以也沒有作存提款的動作，銀行存款的提存，大多是買賣股票後自動轉帳扣繳，或是自動轉入。平常花費我很少在該帳戶存提」云云（見原審卷第二一九頁），則其既稱於銀行保持有錢在，大概不會用超過，衡諸常情，實難認其對帳戶內存款之數額全然不知之理，其復稱未查看銀行帳戶，未注意銀行帳戶內有多少存款，亦與其前說詞顯有矛盾，而上訴人亦不否認其於八十八年七月份共計交易十三筆達六百萬一千元，同年八月份交易一筆計十六萬元，交易次數及金額亦非少，已如前述，其主張均不知帳戶內之進出明細及帳戶內金額，顯有違常理。
⒊另自上訴人用以交割股款之世華商業銀行西門分行存款帳戶明細內容以觀（見
原審卷第一○六至一一八頁），上訴人於八十八年七月至九月間，除多次以金融卡跨行提款外，先後另於八十八年七月五日存入現金二萬二千元、七月十三日提出現金二十萬元、七月二十日存入現金五萬元、七月二十六日提出現金十四萬元、七月二十八日存入現金五千元、八月十日存入現金二十萬又元、八月十二日存入現金五萬元、八月十八日存入現金十萬元，有上開明細在卷可佐，可知上訴人縱使於其以金融卡跨行提款時，未及注意帳戶款存款之變化，其於多次臨櫃存提款時，縱當日沖紀錄未顯示於存摺上，惟由存摺中之存款數額記錄變化，顯難謂其非不能及時查悉其帳戶有非其所為股票之交易，致數額與其自身所為交易金額相異，是上訴人主張其不知其帳戶為被告乙○○做為沖銷交易之用，顯無可採。
⒋按上訴人固不負擔查詢自已帳戶有無被他人擅自使用之義務，上訴人復主張縱
認上訴人知悉未予阻止，僅單純尚未行使權利而已，非表其曾授權乙○○云云。然乙○○於八十八年七月二日開始利用上訴人帳戶進行沖銷交易，迄上訴人於同年七月五日存入款項時，已有三筆股款交割金額進出，嗣至上訴人於七月十三日臨櫃提領現款時，亦已有十一筆股款交割金額進出，而期間上訴人自身僅有三筆股票交易；顯見乙○○於八十八年七月使用上訴人帳戶進行沖銷交易之初，上訴人即已知悉，依一般社會通念，如未曾授權，為免損害之發生及擴大，要無不立即予以阻止之理，益徵被上訴人辯稱上訴人係為求外接資訊，而同意提供其帳戶為乙○○做當沖交易之用為可採。
㈤至於證人 孫國家 於原審時係到庭證稱乙○○與上訴人間之爭執伊並未介入，伊是
事後才知上訴人發生類似問題，且因上訴人計算損失方式與原審被告不一，故無具體結果等語（見原審卷第七七至七八頁）所言，是其既未介入兩造間之爭執，復係事後聽聞，且證人孫國家之股票是否為乙○○被盜賣，核與本件案情不同，尚不足據以為上訴人有利之認定，實難謂上訴人就系爭股票確被盜賣已盡舉證之責。
㈥又系爭借據書立日期與系爭股票被賣出之日期，雖長則差距一個半月，短則差距
一個月，惟系爭借據之書立，乃乙○○為處理其所為沖銷交易致上訴人所受損害而製作，為上訴人所不爭，其書立之時日，本即視乙○○何時與上訴人達成協議，上訴人徒以其不可能相隔一個半月到一個月後始要求乙○○書寫借據負責，主張系爭股票確係被盜賣云云，殊無可取。
㈦另自被上訴人不爭執為真正之上訴人所提出其與乙○○對話錄音帶及譯文內容（
見原審卷第二一至二七頁）以觀，上訴人固稱「你算是把我的偷賣了」、「你是用我的戶頭在炒作，還偷賣我的股票」，然乙○○亦僅泛稱「我知道啦」、「對啦」、「是我比較抱歉啦」等語，此觀錄音帶譯文甚明，其語多敷衍，自不足認定乙○○已正面承認其有盜賣股票之情事，參以此段對話係發生在股市交易期間，適乙○○須專心於其業務之際，於其時得否正常無保留予以回應，亦有疑義，尚不足據上開錄音帶內容即認定乙○○已承認其確有盜賣行為。
㈧乙○○以上訴人之帳戶進行股票沖銷交易，既經其之同意，則上訴人主張被上訴
人應提出上訴人委託賣出之錄音帶云云，亦乏依據。又從事股票當沖交易必有盈虧，而系爭帳戶係以免交割及集保帳戶，於股票交易後應收應付之股款，均由銀行自動轉帳交割而於上訴人指定之銀行帳戶內轉撥收付，亦為兩造所明知，則乙○○經上訴人之同意，以上訴人帳戶進行股票沖銷交易之行為，雖因而致上訴人銀行帳戶內之存款，被用以充付沖銷交易之虧損，亦難認係故意過失不法侵害上訴人權利之侵權行為。上訴人主張依當日沖之特性，乙○○亦應買入系爭股票而未為，可證系爭股票遭盜賣云云，然當沖交易本有盈虧，乙○○因虧損而未能買入系爭股票，乃事理之常，尚無由即認系爭股票確遭盜賣，是上訴人主張乙○○應負侵權行為之損害賠償責任，並不足取。是乙○○對上訴人既不負侵權行為損害賠償責任，上訴人主張被上訴人即乙○○之僱用人，應依民法第一百八十八條規定，與之連帶負損害賠償責任，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人主張其股票經乙○○盜賣，被上訴人應依民法第一百八十八條規定負連帶賠償責任云云，為不足採，被上訴人上開抗辯，堪予採信。從而，上訴人主張本於侵權行為法律關係，請求被上訴人應給付其一百零三萬三千零二十二元及法定遲延利息，並與原審被告乙○○負連帶給付之責，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵屬無據，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十七日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官湯美玉法官黃莉雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年九月十九日
書記官秦仲芳