裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第492號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告古松諺上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第5530號、106年度偵字第1511號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文古松諺持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案如附表編號1所示驗餘之第二級毒品（皆含包裝袋）均沒收銷燬之，扣案如附表編號2至5所示之物均沒收。
事實
一、古松諺前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院)以93年度毒聲字第125號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年2月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度毒偵字第404號裁定為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以95年度簡字第5997號判決判處有期徒刑4月確定。另因①施用第二級毒品案件，經新北地院以10
0年度簡字第1827號判決判處有期徒刑4月確定；②施用第二級毒品案件，經新北地院以100年度簡字第3657號判決判處有期徒刑4月確定；上揭①②所示之罪刑，嗣經新北地院以100年度聲字第3192號裁定定應執行有期徒刑7月確定；③施用第二級毒品案件，經新北地院以100年度簡字第6383號判決判處有期徒刑6月確定；④施用第二級毒品案件，經新北地院以100年度簡字第7910號判決判處有期徒刑5月確定；上揭③④所示之各罪刑，則經新北地院以101年度聲字第199號裁定定應執行有期徒刑9月確定，並與上開應執行刑有期徒刑7月接續執行，於101年11月15日縮刑假釋出監並付保護管束，迨101年11月18日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月23日晚間10時許前某時，在不詳地點，以不詳價格向真實姓名年籍不詳綽號「 小柯 」之成年男子購買如附表編號1所示但純質淨重原逾41.4684公克之第二級毒品甲基安非他命2包，並經交付而持有之。復於同日晚間10時許，在桃園市○○區○○路○○號10樓居處，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之量，以置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。迨翌（24）日凌晨4時40分許，在同上居處為警查獲，當場扣得其施用後剩餘之如附表編號1所示之第二級毒品、其所有且供或備供本件施用甲基安非他命所用之如附表編號2至4所示之物暨其所有且供或備供分裝甲基安非他命俾控制施用量之如附表編號5所示之物，再經警為之採集尿液檢體送驗，結果亦確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、證據名稱：
（一）被告古松諺於警詢、偵查及本院準備程序、審理時之自白。
（二）新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲照片11張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書。
（三）扣案如附表所示之物。
三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾41.4684公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院
102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核告古松諺所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，不另論罪。再被告持有第二級毒品純質淨重逾41.4684公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第二級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又查，持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第2項所定「未達此量」之持有第二級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第二級毒品罪有該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。前開刑之加、減，並應依法先加重而後減輕之。爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純質淨重逾41.4684公克，已為本罪成罪門檻之2倍，數量不少，犯行所潛生之危害殊難小覷，再其前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，並曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或現正因此在監執行中（至尚有一案係於105年12月9日經新北地院以10
5年度易緝字第124號判決判處有期徒刑8月，因宣判日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），此同有前揭前案紀錄表為憑，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會程度甚低，再其事後始終坦認犯行，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論修正前刑法第38條第
3項，抑或現行刑法之第38條第2項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要，合先敘明。
（二）扣案如附表編號1所示之驗餘物為第二級毒品，並與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，復為本件持有、施用第二級毒品罪之剩餘物，此據被告於本院準備程序時供明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附表編號2至4所示之物，係供或備供本案施用甲基安非他命之用，附表編號5所示之物，為供或備供本案施用第二級毒品時分裝該類毒品俾控制施用量之用，上開物品全屬被告所有等情，亦據其於本院準備程序時承明，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又前述各物既胥經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要，附此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官洪青霜中華民國106年7月11日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────────┬─────────────────┐│編│扣押物品名稱│扣押物品內容││號│││├─┼───────────────┼─────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命2包（含│白色結晶塊2袋，實稱毛重44.8840公│││包裝袋2個）│克（含2袋4標籤），淨重43.6050公││││克，取樣0.2596公克鑑定用罄，餘重43││││.3454公克，純度95.1％，純質淨重41││││.4684公克。│├─┼───────────────┼─────────────────┤│2│玻璃球吸食器2組││├─┼───────────────┼─────────────────┤│3│玻璃球2個││├─┼───────────────┼─────────────────┤│4│藥鏟2支││├─┼───────────────┼─────────────────┤│5│分裝袋2包││└─┴───────────────┴─────────────────┘